一、问题的提出

网络支付业务中，依托公共互联网传输数据完成银行卡收单业务是网络支付业务的一种常见业态。从广义的角度讲，银行卡收单业务属于支付业务的一种，但与其他的支付业务又存在明显区别。银行卡收单业务是伴随商品或服务买卖的支付业务，而其他的支付业务可以是纯粹的资金转移，无须伴随商品或服务的流转。作为银行卡收单支付业务前提的商品或服务买卖关系可以称为基础交易。支付业务是在收付双方之间提供中介服务实现资金转移的活动。网络支付业务借助于网络实现。广义上的网络包括公共互联网、专用网络（比如有线电视、有线电话、移动电话等网络），狭义上的网络是指公共互联网，依据狭义的解释，网络支付业务是利用互联网传输支付指令以完成资金转移的支付业务。银行卡收单业务与网络支付业务存在交叉，为限定本文的主题以及表述的方面，笔者将通过公共互联网传输数据来完成的银行卡收单业务简称为网络收单业务。

网络收单业务的法律关系主体通常是五个：发卡银行、收单机构、银行卡组织、特约商户、持卡人。在“直连”模式下，即收单机构不通过银行卡组织转接交易，而是直接将扣款请求发送至发卡银行，主体将变为四个。收单机构和特约商户之间成立的是支付结算法律关系。依据交易习惯，在各主体之中，权利易受到侵害的是持卡人。持卡人和特约商户是基础交易的双方，特约商户和持卡人之间存在商品或者服务的买卖关系，持卡人是交易的发起人，也是支付的发起人。银行卡组织在收单业务中的地位是转接交易请求和清算资金，在收单业务中与持卡人不存在权利义务关系，发卡银行执行验证交易措施并依据支付指令扣款，对资金用途无事前审查的权利和义务，对持卡人不承担收单业务的责任。权利义务之争将集中在特约商户、网络收单机构和持卡人三方之间。

在网络收单业务中，交易和支付都是采用非面对面的方式进行，作为基础交易双方的特约商户和持卡人可能互不了解，易产生欺诈等非法活动。在实践中，由于网络赌博、非法外汇、非法期货买卖等活动频发，发生大量的持卡人与收单机构之间的民事权益之争。这其中，又以网络支付接口被非法挪用而导致的欺诈、非法交易行为最为突出。因此，有必要在学理上对与支付接口挪用有关的民事法律问题进行探讨。

二、收单机构与特约商户的关系

收单机构对特约商户有审核的义务，审核包括客户身份的真实性审核和业务合法性审核两个方面，收单机构同时对特约商户的行为负有监管的义务。收单机构对特约商户的管理行为是收单机构负有的行政法上的义务，不能以契约的形式免除。对商户进行审核是建立收单业务关系的前提，审核通过意味着收单机构认为特约商户的身份真实、业务合法，但不代表特约商户在实质上身份真实、业务合法，因此有关的法律法规要求收单机构在业务关系建立后对商户行为进行持续管理。收单机构和特约商户建立的是合同法律关系，双方合同法律关系成立的标志是特约商户受理协议。商户受理协议必须约定网络支付接口的使用范围。网络支付接口被挪用，是特约商户超出合同约定的范围使用网络支付接口，在法律性质上，既属于民事违法行为，又属于行政违法行为。

网络支付接口（payment gateway）是网络收单机构与特约商户系统交互所使用的协议。支付指令的传递以及支付结果的返回都需要依靠支付接口实现。通常情况下，特约商户将收单业务用于某个商务网站、客户端应用（APP）或者H5页面、社交媒体客户号（即公众号）、小程序等，甚至应用于智能POS终端以实现接触式的银行卡收单业务，尽管其开放程度有别，但这些网页或者应用一般都能够向公众提供访问和网络消费订购、支付的功能，为表述方面，下文统称商务网站。网络支付接口与商务网站、服务器地址的绑定关系在技术上尽管可以实现，但由于商务网站的性质、内容可以随时变更，且服务器地址与商务网站内容也不存在固定的可能，因此客观上容易产生将网络支付接口用于合同约定之外目的的情形，即挪用支付接口问题。目前已知的技术手段对防止支付接口挪用问题无能为力。挪用网络支付接口，可以是将网络支付接口借给他人使用，也可以将网络支付接口用于自己合同约定之外的商务网站。将挪用网络支付接口分为两种情形讨论：一种是挪用后的基础交易为合法业务，另一种是挪用后的基础交易为非法交易。

从形式上看，收单机构接受特约商户的委托，接收从持卡人的银行卡扣划的资金，但在实质上，扣划银行卡资金的支付指令是由持卡人本人发出，实际操作中持卡人委托他人操作的，应视为持卡人本人操作，特约商户和收单机构在此过程中的作用仅为传递或者转接支付指令，并将支付指令与收款人、消费订单进行绑定。在系统数据交互过程中，系统之间所传输的数据除支付指令外，还有其他更多的信息。

三、收单机构和持卡人之间的关系

（一）双方法律关系界定的依据

在《电子商务法》生效之前，收单机构和持卡人之间可以不存在合同关系，即便收单机构受理的银行卡为本机构发行的银行卡，也难以认为收单机构与持卡人之间存在支付服务合同关系。比较典型的是网关支付业务。网关支付业务也称为网银支付，是一种跳转模式的支付业务。持卡人在特约商户的商务网站上完成采购订单后，点击支付，随后特约商户的系统将请求发送至网络收单机构，网络收单机构将请求发送至银行卡组织，银行卡组织将请求转接至发卡银行，最终跳转至发卡银行的网银界面，在“直连”模式下，网络收单机构是将请求直接发送至发卡银行，持卡人在发卡银行的网银界面完成支付操作。在网关支付模式下，支付指令中无条款付款的命令由持卡人直接向发卡银行发送，支付指令中的其他信息，比如收款人信息、金额、资金用途等，则由收单机构和银行卡组织传递。网关支付是最早出现的网络支付，其产品设计的初衷是银行给其客户提供的单纯用于转账业务的支付工具，随着网络购物的兴起而被用于网络购物业务的支付。由于网关支付的客户体验不佳，多数电子商务服务提供商已弃用，而改用快捷支付、代收等更加便利的支付工具。快捷支付是由网络收单机构对持卡人的身份进行验证，并将支付指令传递给发卡银行进行扣款的支付方式。在快捷支付模式下，不跳转至银行网银界面，也无须持卡人输入银行卡密码。代收是受持卡人委托发起支付指令，从银行卡扣款的一种支付业务。

传统的网关支付，难以认定收单机构和持卡人之间存在合同关系。其一，收单机构接受的是特约商户的委托，而不是持卡人的委托，其二，收单机构与持卡人之间不存在签订合同的要约与承诺过程，即便是简化的要约与承诺过程或者口头上的要约与承诺过程都不存在，其三，收单机构与持卡人在支付指令发送之前对双方的存在互不知晓。传统模式的快捷支付业务和代收业务，收单机构可以和持卡人签订合同，也可以不签订合同。不认为收单机构和持卡人之间存在合同关系，对于支付效率来说是合适的，但对于消费者权益保护是一个缺憾，消费者无法依据合同关系向收单机构主张支付消费权益，比如在资金出现延迟到账、错账、未到账等情况下，持卡人很难依据合同关系向收单机构索赔。

《电子商务法》生效之后，网络收单机构和持卡人不签订合同的现象应当改变。《电子商务法》第五十三条规定，电子支付服务提供者为电子商务提供电子支付服务，应当遵守国家规定，告知用户电子支付服务的功能、使用方法、注意事项、相关风险和收费标准等事项，不得附加不合理交易条件。本条所在的章节名称为“电子商务合同的订立与履行”，因此可以认为，《电子商务法》强制规定收单机构和持卡人之间订立电子支付服务合同。《电子商务法》的实施时间为2019年1月1日，因此，从2019年1月1日起，网络收单机构和持卡人之间的关系为电子支付合同法律关系。如果网络收单机构不向持卡人提供电子合同文本并向持卡人告知、取得持卡人同意的，应当视为网络收单机构和持卡人之间成立事实合同关系。所谓事实合同关系，是指双方当事人无要约与承诺的合同订立过程，也无书面的合同，但双方以行为表明已经在事实上成立权利义务关系。事实合同的内容将依据交易习惯和法律的直接规定确立。

综合《电子商务法》的规定和网络交易习惯，网络收单机构对持卡人所负的义务如下：（一）正确传输电子支付指令，保证电子支付指令的完整性、一致性、可跟踪稽核和不可篡改。支付指令是包括金额、收款人等信息在内的无条件划款指令。（二）及时向收款人结算资金。这一义务既是网络收单机构对特约商户所负的义务，同时也是网络收单机构的对持卡人所负的义务。这一义务要求网络收单机构不得挪用、截留持卡人的资金。（三）在出现支付差错后及时处理。网络收单业务的支付指令需要在多个不同的机构的系统之间进行传递，由于系统交互时的设定参数不同，可能导致各个系统对交易状态的认定不一致，比如发卡银行已经扣款，但网络收单机构的系统可能因等待时间过长而按照交易撤销进行处理。（四）及时返回支付结果，网络收单机构应当将支付成功或者失败的结果及时告知持卡人。（五）免费提供对账服务以及最近三年的交易记录查询服务。在实践中，由于持卡人与网络收单机构之间通常为一次性支付业务，而没有正式建立长期业务关系，且网络收单业务的主体各方出于保护客户隐私的目的，交互的信息不完整，导致在各个系统之间传递的支付信息有较大的差异，比如网络收单机构可能难以获取银行卡组织或者发卡银行发送的持卡人姓名、卡号等信息，因此网络收单机构在提供持卡人的对账和交易记录问题上有难以克服的客观障碍。

（二）民事责任的适用及其原理

网络收单机构对持卡人可能承担的民事法律责任，包括违约责任和侵权责任。认定违约责任，应当以网络收单机构不履行或者不适当履行电子支付服务合同为限。至于网络收单机构是否应当对持卡人承担侵权责任是一个值得深入探讨的问题。传统民法理论认为，侵权行为的客体是人身权、物权、知识产权等绝对权，或称对世权。基于财产权益的呈多样化态势，现代民法理论已经逐渐突破传统的范畴，认为其他无形的权益也能成为侵权行为的客体。金融权益即属于无形的财产权益，银行存款即属于金融权益，但传统理论认为银行存款是债权，其效力仅及于银行和存款人之间，第三人无从侵害，依据债权相对性理论，银行存款丢失，银行依合同向存款人负赔偿责任。随着网络支付业务、无卡支付业务的兴起和普及，越来越多的第三人侵害银行存款的事例发生，且银行没有任何过错，固守债权相对性理论，将导致无法追究侵害银行存款的第三人的责任。从实质意义上看，金融权益与传统的债权存在明显区别，比如金融资产的高度流动性、可抵押性、可转让性、侵害主体的不特定性，已经具有显著的对世特征。金融权益比债权有更多的理由成为侵权行为的客体。将银行存款等各类金融权益仅仅视作债权不足以应对现代支付提出的问题，除银行存款外，各种虚拟财产（比如电子支付账户、电子钱包、游戏装备）也存在同样的问题。我国《侵权责任法》将侵权行为的客体定义为人身权、物权、知识产权等人身、财产权益，未排除其他无形的财产权益。将金融权益、虚拟财产作为侵权行为的客体对待符合《侵权责任法》的规定。

侵权行为在侵权责任的构成要件中必须包括侵权人的过错，且侵权人的行为与损害后果之间存在因果关系。如果网络收单机构由于故意或者过失泄露持卡人的支付敏感信息导致他人盗取银行卡资金，可以认为网络收单机构应当承担赔偿责任。

网络收单机构所承担对特约商户进行审核的义务、告知持卡人相关风险的义务和对特约商户的交易进行监测的义务是属于网络收单机构行政法上的义务，是对监管机构所负的义务，目的是防范洗钱等非法活动，同时也具有保护持卡人利益的目的，但此类义务是对不特定人的义务，且义务发生于支付行为之前，因此不宜视作网络收单机构对持卡人的合同义务，但如果网络收单机构明确表示这些义务构成合同一部分或者根据交易惯例应当成为一部分的，属于合同义务。行政法上的义务和合同法上的义务性质不同，行政法上的义务不应当成为电子支付服务合同的一部分。即便持卡人信赖网络收单机构对特约商户身份识别的真实性而与特约商户成立合同关系，这种信赖在无明示的前提下不能构成持卡人与特约商户合同成立的前提，也不能构成网络收单机构与持卡人电子支付服务合同的一部分。这一论断的逻辑如下：即使认为持卡人凭借对网络收单机构特约商户审核成果的信赖而发生支付行为，也不能视同网络收单机构对持卡人的交易进行担保。任何类型的担保，如果没有当事人的同意或者法律的直接规定，都不成立。那么法律为何不直接规定这种信赖为担保呢？第一个考虑是社会成本的分配问题，导致特约商户身份不真实的情况复杂，现实中的某些问题，即使网络收单机构凭借合理的谨慎也无法避免，例如特约商户工商登记虚假和资信不足的问题。假如法律直接规定这种信赖为担保，势必将解决这些问题的成本分配给网络收单机构，这不仅不公平，导致网络收单机构不合理地承担了额外的调查成本，更大的问题是这种成本不具有在社会上进行分配的可能性，即其他的网络收单机构需要重复同样的工作。第二个考虑是经济活动的效率问题，假如法律直接规定这种信赖为担保，在没有一个良好的资信调查成本分配的环境下，网络收单机构势必对所有的特约商户重复同样的调查工作，资信良好的客户被迫与其他客户接受同样的审查程序和时间耗费，时间和成本耗费降低了经济活动效率。

四、挪用网络支付接口的动机和类型

特约商户挪用网络支付接口的动机通常如下：第一种是将以低费率的业务申请的支付接口用于高费率的业务，高费率的业务和低费率的业务均为合法业务。第二种情况是网络支付接口用于资金结算业务。实践中存在资金“二清”或者“大商户”，即特约商户申请支付接口后，用于为他人代收代付款项，所收取的资金系其发展的“二级商户”的资金。应当说，“大商户”模式有一定的合理性，现实中存在的众多的小商户，由于缺乏技术力量，无力开发系统，无力对接收单机构的业务系统，“大商户”模式可以帮助此类小商户对接收单机构的系统，实现社会资源的优化，同时也帮助网络收单机构以较小的成本获取客户。但“大商户”模式也存在严重的问题，突出表现是特约商户对“二级商户”没有身份识别和业务审核，“二级商户”身份不明或者身份虚假，导致对交易的当事人难以追溯。“大商户”模式应当以合法的平台服务为基础，支付结算服务为辅助才能够恰当地体现合法性和风险的平衡，合法的平台服务主要是指各种计算机系统服务。根据《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》（国务院令第247号发布），非法结算业务是指未经中国人民银行批准，擅自办理结算的行为。结算是代收代付款项的行为，但不能因此将所有代收代付款项的行为一概视为非法结算行为。结算是否非法应当结合各方有无基础关系来判断。纯粹的资金“二清”不提供合法的基础服务，资金清结算是唯一的目的，因此，纯粹的资金“二清”是应当禁止的行为。第三种情况是特约商户从事非法业务，包括网络赌博、非法的资金“二清”业务等，行为人以非法业务申请网络支付接口会被网络收单机构拒绝，因此以在外表上看起来合法的业务申请支付接口，再将申请的支付接口用于非法业务。行为人在从事非法业务时，可能掩盖自己真实的身份，某些行为人自己不从事非法业务，但将申请到的支付接口用于为非法交易的行为人进行资金结算。

在整体上，可以将挪用网络支付接口的行为分为用于合法交易的挪用和用于非法交易的挪用。前者包括第一种情况和第二种情况之中二级商户的交易为合法交易的“大商户”模式，后者主要包括从事非法交易以及为非法交易提供资金结算服务的“二清”。

五、挪用网络支付接口的违约责任

在挪用网络支付接口的情况下，特约商户违反了商户受理协议的约定，应当向收单机构承担违约责任，无论被挪用的支付接口是用于合法交易还是非法交易，都不影响违约责任的构成。收单机构可以依据商户受理协议的约定要求特约商户承担违约金，或者解除商户受理协议。

网络收单机构与特约商户所约定的网络支付接口的用途不是特约商户与持卡人之间基础交易合同的内容，特约商户挪用网络支付接口，通常不影响持卡人交易目的的实现，特约商户不因此向持卡人承担违约责任。无论交易是否通过被挪用的或者没有被挪用的支付接口完成，都不影响持卡人向特约商户主张违约责任。网络收单机构与持卡人与特约商户之间的基础交易争议无关，网络收单机构对特约商户和持卡人之间的基础交易不提供担保，因基础交易争议所发生的资金返还、赔偿等违约责任，严格限于特约商户和持卡人之间。

六、挪用网络支付接口造成持卡人资金损失情况下的民事责任

（一）特约商户的民事责任

特约商户从事非法交易的，持卡人对其行为的性质和后果是明知的，非法行为的效力被法律否定，不产生交易双方所期待的法律后果。对于无效的行为的处理，包括应当恢复原状和不能恢复原状两种情况。前者适用于买卖的目的物非法或者未通过合法的方式实施的情况，比如在中国内地买卖香港恒生指数、非法买卖外汇、期货等，特约商户因此取得的财产应当返还持卡人。后者适用于行为本身非法的情形，比如赌博行为中的赌资，应当依据《治安管理处罚法》第十一条的规定予以收缴。因非法交易导致合同无效，特约商户返还持卡人财产的法律关系性质为缔约过失责任，但因为持卡人在缔约过程中也存在过错，因此应当按照自己的过错分担责任。

特约商户如果采取欺骗的方式，导致持卡人在不了解真实情况的前提下发生交易和支付，持卡人有权依据《民法总则》《合同法》的有关规定请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。在未撤销前，特约商户和持卡人都应当履行合同的约定。

（二）网络收单机构民事责任的适用

网络收单机构承担民事责任可能的归责理由如下：其一是特约商户审核中缺陷，其二是交易监测缺陷，其三是告知相关风险的义务。网络收单机构告知持卡人相关风险的提示只能通过特约商户的商务网站或者网页链接实现，在支付接口被挪用的情况下，预设的风险提示页面难以被持卡人所知悉，但网络收单机构对风险提示不能被持卡人获悉不存在过错。

特约商户虽然挪用了支付接口，但其用途仍然为合法用途的，如果网络收单机构在特约商户的审核中没有过错，可以认为挪用支付接口的行为与持卡人的资金损失之间无因果关系，收单机构不承担责任。问题将集中在特约商户挪用了支付接口，从事非法活动，导致持卡人资金损失的情况。在特约商户挪用支付接口从事非法活动，网络收单机构已经按照约定及时向特约商户结算资金的，应认为已经完成了与持卡人和特约商户的合同约定，不承担违约责任。网络收单机构对特约商户的审核和交易监测都是防止和遏制非法交易的有效措施，但网络收单机构对交易的监测是事后的措施，在因果关系上，原因不能发生于结果之后，因此网络收单机构交易监测的不尽责行为与持卡人资金损失之间无因果关系，唯一可能与损害后果有因果关系的因素是网络收单机构对特约商户的审核，其中关键的因素是对商户身份的审核和业务的合法性审核问题。关于网络收单机构是否承担侵权责任的问题，应分为以下几种情况进行讨论。

1.网络收单机构以合理地谨慎对特约商户进行了审核

网络收单机构对特约商户的审核不只是形式上的审核，审核须确保特约商户身份真实和业务合法，在持卡人对特约商户主张权利时，网络收单机构能够提供特约商户的真实身份，保证持卡人对特约商户行使追索权。审核的基本方法应当是“面对面”的身份识别，在网络特约商户的审核中，为了提高审核的成本和效率，可以不采用“面对面”方式，但必须确保如同“面对面”身份识别同样的效果。网络收单机构审核中，必须持合理的谨慎，所谓合理的谨慎，应当以法律法规的直接规定和行业惯例为标准。如果网络收单机构以合理的谨慎仍然无法避免特约商户身份不真实的，网络收单机构不存在过错，不应当对持卡人的资金损失承担责任。

使用“大商户”模式的特约商户、资金涉及“二清”的特约商户，网络收单机构对特约商户的身份识别无误的，网络收单机构不存在过错。

2网络收单机构对特约商户的审核存在故意或者重大过失导致无法提供真实的特约商户

侵权行为的过错认定标准是民法上的重大课题，过错认定标准有客观标准和主观标准两种。前者以行为人在行为外观上的可责难性作为归责的依据，后者以行为人主观上的预见可能性作为认定过错的依据。《侵权责任法》没有规定侵权行为过错的认定标准，但通说认为违反保护他人之法律或者善良风俗致他人损害的行为属于过错行为。侵权行为人不履行行政法上的保护他人的义务可以视为侵权行为中的过错因素。无论以客观标准还是主观标准来衡量，网络收单机构对特约商户审核的重大过失都足以证明其存在过错。其一，网络收单机构必须按照法律法规的规定对商户进行审核，行政法规要求对特约商户进行审核的目的之一是保护持卡人利益。审核中的重大过失表明网络收单机构违反了行政法的规定，违反行政法的规定使其行为具备了可责难性。其二，网络收单机构作为专业机构，对其拓展的特约商户可能发生的洗钱、欺诈、非法交易等后果应该有预见。

确定了网络收单机构的过错，还需要对当事人各方的过错因素进行比较：持卡人对特约商户的信任不是过错，由网络收单机构对特约商户的身份真实性进行审核并确保真实，从全社会资源节约的角度出发是一种成本耗费较低的方式。持卡人人数众多，如果要求持卡人确保特约商户身份真实，势必要求每一个持卡人都对特约商户的身份如同网络收单机构一样进行审核，这将极大地增加全社会的成本耗费，导致交易效率低下。因此，对特约商户身份真实性的审核义务应当由网络收单机构而不是由持卡人承担更为合理。但这种义务是在特约商户受理协议签订之前完成，是对不特定人所负的注意义务，不是合同法义务。持卡人与特约商户之间发生非法交易的，持卡人也具有重大过错，依据前述的非法行为导致合同无效的处理原则应对自己的资金损失承担相应的责任。如果特约商户进行欺诈，应依据《民法总则》《合同法》的规定，持卡人应先行请求合同撤销，但由于持卡人无法向真实的行为人主张合同撤销的权利，网络收单机构应对持卡人不能行使撤销请求权的后果承担责任，如果持卡人从事的是合法交易，持卡人没有过错。

在因果关系上，持卡人损失发生的主要原因是特约商户和持卡人之间的非法交易行为，网络支付机构的行政违法行为与持卡人的资金损失存在因果关系，但其结果应限于持卡人无法向特约商户行使追索权。比较两个原因力的大小，网络收单机构违法行为的原因力显著弱于持卡人从事非法交易行为的原因力。

侵权行为客体，为持卡人的金融权益，此处的金融权益为持卡人银行卡账户的资金。

下列不能提供特约商户的真实身份的情形，属于网络收单机构对特约商户的审核存在重大过失：

（1）未对特约商户进行审核

此种情形，网络收单机构可以是故意，也可以是过失。行为的表现有：收单机构未执行特约商户实名制规定，未对特约商户的身份和业务进行审核、未留存特约商户的身份证件，因此无法提供真实的行为人。特约商户与持卡人之间发生非法交易导致资金损失的，特约商户应当对持卡人承担缔约过失责任，按照违法情形负返还或者赔偿损失的民事责任，但行为本身违法的交易，双方因此取得的财产均属于非法所得，应予以没收，不存在返还问题。网络收单机构与特约商户不构成共同侵权，不承担连带赔偿责任。网络特约商户及时结算资金的，对持卡人不承担违约责任，但应当对持卡人承担侵权行为责任，对持卡人的赔偿应以持卡人无法向特约商户行使追索权的金额为限，但持卡人对特约商户无追索权的，持卡人对网络收单机构也无追索权，比如赌博行为。赔偿责任的依据为《侵权责任法》第六条第一款关于过错责任的规定。

（2）未按照法律法规的规定对特约商户进行审核

此种情形，可以是故意，也可以是过失。行为的表现有：按照规定应当对特约商户的身份证件或者证明文件进行查验而未查验、应当留存的证件未留存、应当记录的身份信息没有记录。于此情形，网络收单机构承担责任的原理和承担责任的方式、法律依据与未对特约商户进行审核而承担的责任相同。

（3）未能识别出特约商户明显冒用他人身份的行为

是指网络收单机构未能识别出明显的借用、盗用、买卖他人身份证件的情况，通常情况下，如果凭合理的谨慎，采取适当的核对、查验措施，应能够识别冒用他人身份的行为。网络收单机构因此而承担的责任与未对特约商户进行审核的责任相同。

（4）未能识别出特约商户明显虚假的身份证件

是指网络收单机构只需要凭合理的谨慎就能够识别出的虚假证件或者证明文件而未能识别。网络收单机构因此而承担的责任与未对特约商户进行审核的责任相同。

3网络收单机构明知特约商户从事非法交易而提供支付接口

此种情形包括明知特约商户自己从事非法交易或者特约商户为非法交易提供资金结算，明知的因素还可能与明知特约商户使用虚假的身份、冒用他人身份、伪造身份证件等主观态度相结合。网络收单机构明知特约商户从事的是不合法的“二清”业务，或者明知特约商户为非法的交易提供资金结算业务，也属于此类情形。

网络收单机构在此情形中明显存在恶意，且与特约商户有主观上的共同故意，应与特约商户共同承担缔约过失责任。在此情形中，持卡人本人也存在过错，也应承担一部分损失。如果行为本身违法，依据前述的非法行为导致合同无效的处理原则，持卡人应对自己的资金损失承担相应的责任。

关于网络收单机构明知的认定，董事、经理等高级管理人员在主观方面的认知状态是认定网络收单机构明知的主要依据。董事和经理可以将具体事务再授权给其他人员，被授权的个人一般为单位工作人员，但也可以是单位之外的被委托的其他人员。被授权的人员的意志和行为，是单位的意志和体现单位意志的行为。授权根据被授予的权利的范围可以分为具体的授权和概括的授权。具体的授权是指针对单个具体事务的授权，比如董事长授权财务经理在某个银行开立银行账户的行为就是具体授权，概括的授权是指依据公司章程和管理制度进行的授权，比如公司制度规定财务部门负责开立银行账户。具体的授权与概括的授权不同之处在于：具体的授权，授权人（上级）对具体事务的背景有了解，概括的授权，授权人对具体事务可能完全不知晓。

区分具体的授权和概括的授权在民事法律领域意义不大，它们都被认为是单位的意志。授权的方式包括书面方式和口头方式。书面方式的授权包括章程、公司制度和各类授权文件，其中，授权文件又包括各种规定岗位责任的书面文件、独立的授权委托书、会议记录等书面文件，口头方式的授权包括以习惯或者口头指令、决定等非书面的形式形成的公司制度、岗位职责和授权。民事法律中的表见代理制度不适用于对授权问题的认定，表见代理是为保护民事活动中的善意第三人而设立的制度。

作者简介

刘乃晗，毕业于北京大学法学院，法学硕士，现为北京德恒律师事务所律师。