“万能的”第35类
2019年，“双十一”再次刷新成绩。
以销售额算，天猫领跑第一：2684亿元。
京东紧追不舍：2044亿元。
数量之巨，来自于忍痛“剁手”、却忍不住“真香”的网购大军，他们已经完成了任务。对他们来说，“双十一”这战场，一期一会。
但电商平台不能走，它们还要巩固与扩张，预备下一年的“双十一”。
角逐仍在继续。
京东出手了，直取“双十一”——的商标。
它将国家知识产权局诉至法庭。11月14日，北京知识产权法院审理了该案。
原告、被告以外，还有“第三人”：阿里巴巴公司。
商标的争夺战，或许会让人疑惑，“姓甚名谁”有那么重要？
当然重要。
京东公司想要争取的商标，一共有5个，都与“双十一”相关。
比如，申请/注册号为15566477的商标，名称是“11-11”，图样如下：
还有两个商标，图样与它一致。只是名称和分类等有所不同。
申请/注册号为15566498的，叫：双双 1111。
申请/注册号为15566606的，叫：双双。
比对一下，像又不像，它们似乎是“双十一”的“远亲”，很远很远的那种“亲”。
其它两个商标，要直白的多。
申请/注册号为13543909的，叫：京东双十一。它的图样也很直白：
申请/注册号为15566750的，叫：上京东 双11-双11。图样如下：
只是将“双十一”，汉字改成数字，或者冠个名，缝缝补补成件“衣裳”。不行吗？
阿里巴巴公司认为：不行。
2017年7月，阿里巴巴对这一系列的商标，提出了无效宣告请求。
阿里巴巴有它的理由：
早在2011年，阿里巴巴就注册了“双十一”系列商标。它显然有优势，在法律上，阿里巴巴的叫“在先引证商标”，京东的叫“诉争系列商标”。
更不必说，“双十一”这个节日，本就是阿里巴巴从2009年起，一手创造出来的。
如此看来，是阿里巴巴造好了车，京东却想要“搭便车”，最后被赶下去了。
官方——原国家工商行政管理总局商标评审委员会即认为，京东想要争取的商标，与阿里巴巴的构成类似服务上的近似商标，违反了商标法第三十条的规定。
根据规定，申请注册的商标，被发现是一个“高仿货”时，商标局可以驳回申请。
京东在当年输了。官方最后裁定，京东公司的上述商标，或予以无效宣告、或在部分服务上予以无效宣告。
但京东没有认输，它也不能认输。
因为代价太大。
五个商标中，“11-11”和“京东双十一”，都属于第35类商标。它有另一个俗名：万能商标。
商标共有45类，其中第35类属于服务商标，包括“广告”等群组。
用最简单的话说，京东申请注册的“高仿”，如果被认定违法，那它就不能用“双十一”以及近似的符号，来进行营销和宣传了。
最坏的情况是，从此，京东与“双十一”绝缘。
35类商标的功能常常被夸大，它当然不是万能的，但对于京东公司来说，没有它却是万万不能的。
京东提起行政诉讼，状告国家知识产权局，那就是情理之中的事了。
阿里巴巴的优势
这一次，京东能赢回它的商标吗？本案目前还没有宣判。
核心争议有两个：
一，京东公司主张的商标，是不是“高仿”？
二，“双十一”只能属于阿里巴巴公司吗？
众所周知，“双十一”是指11月11日，本身只是一个日期，它在这个意义上，不可能被任何一家公司垄断。
但是，从2009年起，阿里巴巴让它有了“第二含义”，即商业促销活动日。
在第二个含义上，阿里巴巴是独创人，是缔造者，并投入了大量的物资人力。
（2009年11月11日，杭州，电商购物网站“天猫”的前身——“淘宝商城”第一年举办“双11”网络购物促销活动，当时仅有27个品牌参加，最终交易额超过5000万）
阿里巴巴方面认为，经过多年的持续宣传、使用，“双十一”与阿里巴巴建立了事实上的唯一对应关系。
所以，阿里巴巴的“双十一”是独家原创，京东的商标当然就是“高仿”。
是“高仿”，就应该驱逐。
“唯一对应关系”是指，说到“双十一”，人们想到的只可能是阿里巴巴，不可能是京东或其它电商平台。法律上，把这叫做“显著性”。
显著性，是成就商标的必要条件。
“双十一”只是一个日期时，它就不可能成为商标。
但阿里巴巴在申请注册“双十一”商标时，它已经让“双十一”具备了第二含义，有了显著性，所以能够成功。
身为创造者，“双十一”的概念，也是阿里巴巴的本钱。
然而，竞争对手不会轻易出局。
从阿里巴巴领跑那年开始，每年的11月11日，逐渐成为电商平台的“促销嘉年华”。尽管有“雷声大、雨点小”的嫌疑，但表面的风光，一年胜似一年。
阿里巴巴做了这块“蛋糕”，眼看它越来越大时，分羹的人也越来越多。
其实，在获得商标后，阿里巴巴一度按住不用，等到了2014年。
2014年10月末，在各电商备战双十一之际，阿里巴巴发出通告函，称阿里集团已经取得了“双十一”注册商标，其他人的使用是侵权行为。
这番操作，将对手打了个措手不及。
电商平台只能匆忙调整策略，但从那时起，阿里巴巴独享“双十一”的做法，招致了多方的不满和议论。
刘强东在接受采访时就说过：
“我们相信任何一家公司都不可能撑起一个行业，如果有的话，带来的一定是绝对的垄断，整个行业会受到损害，消费者利益也会受损。”
他反过来举例说：
“其实“京东六一八”我们也注册了，但是我们从来没有要挟说别人就不能用了，今年（2014年）的“六一八”大促我们反而邀请同行参加。”
如何评价，总是见仁见智，但事实是明摆着的：
阿里巴巴创造了“双十一”，又手握合法商标，在法律上，它没毛病。
商标、商战
事实处于动态变化当中——
五年后的现在，“双十一”还具有显著性吗？
提到“双十一”，消费者想到的，仍然只有阿里巴巴吗？
阿里巴巴方面认为，京东非法使用“双十一”标志性，让消费者误认为它与阿里巴巴有关，破坏了市场秩序。
进一步，阿里巴巴方面表示，京东如果使用了近似“双十一”的标识，会让公众混淆，分不清哪个是京东的，哪个是阿里巴巴的。
京东方面，则不这样认为。
这是商标法的一个特殊之处：显著性，并不会因为获准注册就得到加强。
也就是说，从前获得的商标，也可能因为显著性降低，从而失效或者撤销。
京东方面就表示，“双11”、“双十一”，都是每年11月11日商业促销活动的通称，它并不必然是指阿里巴巴的“双十一”。
京东方面找准方向，蛇打七寸：“双十一”的显著性今不如昔。
商标法规定，“注册商标成为其核定使用的商品的通用名称的，任何单位或者个人可以向商标局申请撤销该注册商标”。
京东方面认为，阿里巴巴虽然申请注册了“双十一”商标，但在涉案服务上，从来没有实际使用过。
再看一次京东的图样：
接着，是阿里巴巴的商标图样：
阿里巴巴申请注册的“双十一”商标，只是文字字样，在实际应用中较少使用。而京东的图样，使用场景就多得多。
这也是大多学者所诟病的，阿里巴巴在注册“双十一”商标后，并未采取有力的保护措施，以及防止淡化的措施。
京东方面表示，既然“双十一”已经缺乏显著性，那么两个公司的商标，就不可能造成什么混淆了。
因此，京东方面请求法院撤销原裁定，并判令国家知识产权局重新作出裁定。
案件仍在进一步审理中，还需时日等待。只是商战之中，形势的迅速变化，是一个不争的事实。现在提起“双十一”，仍然只想得到阿里巴巴，你信吗？
作者 | 南风窗高级记者 向由
排版 | STAN
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