一、案外人主张执行依据存在虚假诉讼，想表达什么意思或者说落脚点是什么？

案外人主张执行依据存在虚假诉讼，想表达什么意思或者说落脚点是执行依据错误。即因为执行依据（如生效裁判文书或调解书）审判中存在虚假诉讼，导致了执行依据错误。

二、执行异议之诉审查的对象是什么？

1、审查什么？

《民诉法解释》第311条规定：“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。”第312条规定：“对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的；（二）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判。”第313条规定：“对申请执行人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决准许执行该执行标的；（二）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。”

由上述法律规定可以看出，执行异议之诉（不论是案外人执行异议之诉，还是申请执行人执行异议之诉）审查的对象都是“案外人对执行标的是否享有足以排除强制执行的民事权益”。

2、不审查什么？

《民事诉讼法》第227条规定：“执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。”执行异议之诉不审查的内容有很多，其中一项就是对执行依据（原判决、裁定、调解书）的正确性不审查。

三、程序上如何处理？

1、案外人执行异议阶段

《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第2条规定，执行异议符合民事诉讼法第二百二十五条或者第二百二十七条规定条件的，人民法院应当在三日内立案，并在立案后三日内通知异议人和相关当事人。不符合受理条件的，裁定不予受理；立案后发现不符合受理条件的，裁定驳回申请。执行异议申请材料不齐备的，人民法院应当一次性告知异议人在三日内补足，逾期未补足的，不予受理。异议人对不予受理或者驳回申请裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。上一级人民法院审查后认为符合受理条件的，应当裁定撤销原裁定，指令执行法院立案或者对执行异议进行审查。

在案外人执行异议阶段，如果案外人提出排除执行的理由是执行依据存在虚假诉讼（执行依据错误），法院应当裁定驳回其异议申请，并给出救济途径：向上一级法院申请复议（注：救济途径不是执行异议之诉）。

2、执行异议之诉阶段

（1）一审阶段

《民诉法》第154条规定：“裁定适用于下列范围：（一）不予受理；　（二）对管辖权有异议的；　（三）驳回起诉；……” 《民诉法》第164条第二款规定：“当事人不服地方人民法院第一审裁定的，有权在裁定书送达之日起十日内向上一级人民法院提起上诉。”

根据上述法律规定，在一审阶段法院发现当事人提出执行异议之诉的理由并非执行异议审查对象的，应当裁定撤销执行异议裁定，驳回起诉，并告知救济途径：上诉（注：上诉期是10天，不是15天，上诉请求也应当是程序性的，不是实体性的。本文在此不展开）。

（2）二审阶段

二审阶段发现当事人提出的执行异议之诉的理由并非执行异议审查对象的，应当裁定撤销一审判决和执行异议裁定，驳回起诉，该裁定为生效裁定（法理上有瑕疵：剥夺了当事人对此裁定的救济程序）。

当然，如果执行依据存在虚假诉讼只是案外人的执行异议（之诉）的理由之一，则法院仍应当按照正常的执行异议程序进行审查（执行异议、执行异议之诉一审、执行异议之诉二审）。对于当事人提出的执行依据存在虚假诉讼这个理由，法院应当在“本院认为”部分说明该理由不属于执行异议程序审查的对象，并告知其可以通过审判监督程序等程序进行救济。

附：鑫福公司与简称长跃公司、建设公司、南方公司、唐某某、黄某某、徐某某安爱琴湾度假庄园开发有限公司等案外人执行异议之诉一案

案情简介：一审查明：怀化市中级人民法院于2016年1月10日就长跃公司起诉的五件民间借贷担保案作出（2015）怀中民二初字第85号、86号、87号、88号、89号民事判决，判决唐某某、建设公司等连带偿还长跃公司借款主债务及担保债务本金总计6923万元及相应利息，黄某某、徐某某安爱琴湾度假庄园开发有限公司对其中部分借贷债务承担连带责任。原审法院于2015年5月7日为上述五案合并保全查封建设公司、南方公司合作开发的湛江“华盛新城二期”项目359套房产，判决生效后，原审法院依法强制拍卖其中237套房产，南方公司书面确认支持对部分房屋的查封和清偿。鑫福公司提出执行异议，被执行法院裁定驳回。

一审又查明：2008年5月30日南方公司与建设公司签订《合作开发的“华盛新城二期”项目交易权合同书》（简称《合作开发合同》）约定，在湛江市合作开发“华盛新城”商住小区二期项目，由南方公司提供开发土地，建设公司提供全部开发资金。“华盛新城二期”的土地使用权人、项目建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、施工许可证、商品房预售许可证上的开发企业名称均为南方公司。2009年8月16日，鑫福公司与建设公司签订《华盛新城二期建设内部承包合同》（简称《内部承包合同》），约定，由建设公司承包建设华盛新城二期北组团，鑫福公司承包建设南组团，鑫福公司在承包南组团建设全过程，均应以建设公司的名义进行经营，不能另立名义和对外宣传；双方共同执行建设公司与南方公司签订的《合作开发合同》的内容条款，共同享受和承担建设公司在该合同中应承担的相应权利、责任和义务；南北组团的具体开发、施工各自组织，建设资金各自筹措，经营亏损和风险各自承担，销售和物业管理双方统一组织实施。

2015年7月9日，鑫福公司以建设公司为被告，南方公司为第三人提起诉讼，要求确认《内部承包合同》及2014年1月10日签订的《补充协议》有效。目前该案正在湛江市中级人民法院审理。

二审补充查明，一审中，鑫福公司提供的证据《补充协议》的基本内容是，双方约定基于《内部承包合同》约定，进一步明确华盛新城二期南组团由鑫福公司独自投资组织开发，项目所有权、交易权属鑫福公司所有，项目销售所得及利润由其独自享有；北组团由建设公司独自投资组织开发。鑫福公司提供的证据《三方协议》的基本内容是约定南组团10、11、12、13、14、15幢尚未出售的22500商品房及385个车位等资产属鑫福公司所有。

裁判原文节选

一审【案号：怀化市中级人民法院（2017）湘12民初第3号】《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百一十二条规定：“对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的，案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。”因此，鑫福公司所享有的民事权益是否足以排除强制执行应从两个方面判断。第一，鑫福公司对该执行标的是否享有实体权益；第二，该实体权益是否足以排除强制执行。本案中，鑫福公司与建设公司签订了《内部承包合同》，由鑫福公司承包华盛新城二期南组团的建设，因此，鑫福公司对该项目依其与建设公司的合同享有相关的民事权益，系普通的合同之债。现鑫福公司要求确认其对南组团的房屋享有物权，该诉讼请求不能支持。《中华人民共和国物权法》第一百四十二条规定：“建设用地使用权人建造的建筑物、构筑物及其附属设施的所有权属于建设用地使用权人，但有相反证据证明的除外。”《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条规定：“对案外人的异议，人民法院应当按照下列标准判断其是否系权利人：（一）已登记的不动产，按照不动产登记簿判断；未登记的建筑物、构筑物及其附属设施，按照土地使用权登记簿、建设工程规划许可、施工许可等相关证据判断。”华盛新城二期的土地使用权人是南方公司，建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、施工许可证、商品房预售许可证上的登记的建设单位均为南方公司，因此，南方公司是华盛新城二期项目财产的所有权人，即物权人，而南方公司对鑫福公司在华盛新城二期项目中的权利并不认可，因此，鑫福公司既不是法定的物权人，亦不是约定的物权人，不享有项目财产的物权。长跃公司申请执行的五案中，建设公司是被执行人，虽然建设公司不享有华盛新城二期法定的物权，但南方公司作为财产的所有权人基于其与建设公司签订的《合作开发合同》，对建设公司享有华盛新城二期相关财产约定的物权没有异议。因此建设公司对案涉房屋享有实体权益，长跃公司申请执行华盛新城二期的财产符合法律的规定和当事人的约定。长跃公司对建设公司的权利系债权，而鑫福公司在华盛新城二期项目中既非项目所有权人即非物权人，在对外关系中，其与建设公司系一体，鑫福公司在该项目中仅在对内的关系中与建设公司存在着承包关系，不享有优先于长跃公司的债权的其他权利，对华盛新城二期项目及财产没有法定或约定的优先权，不足以排除长跃公司对建设公司的强制执行。因此，鑫福公司的诉讼请求不能支持。依照《中华人民共和国物权法》第一百四十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百一十二条规定，判决驳回鑫福公司的诉讼请求。案件受理费1111800元，由鑫福公司负担。

二审【案号：湖南省高级人民法院（2017）湘民终348号】根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”之规定，本院对二审中双方争议的焦点判定如下：

（一）程序方面

1.原审未中止本案审理不违反程序。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条第五项规定，本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的，必须中止诉讼。本院认为，鑫福公司另行起诉要求确认《内部承包合同》及《补充协议》效力一案虽然确实尚未审结，与本案也相关联，但两案并不构成相互依存关系，合同效力确认之诉案的审理结果并不必然影响本案判决结果，本案不需要中止审理。因为《内部承包合同》及《补充协议》系建设公司与鑫福公司之间的合同法律关系，仅能在合同当事人之间产生法律约束力，对合同之外的第三人不产生约束力。即使鑫福公司关于《内部承包合同》及《补充协议》有效的诉讼主张成立，合同双方当事人之间也仅能依据合同关系产生相应的合同债权债务，而不能以合同为依据证明直接享有物权，鑫福公司主张其依据有效的《内部承包合同》及《补充协议》对案涉执行标的享有所有权而排除强制执行没有法律依据。

2.本案所涉的执行债权是否存在虚假诉讼不属于本案的审理范围，本院不予审查。本案系执行异议之诉，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第十五部分关于执行异议之诉的规定，执行异议之诉仅需审查案外人就执行标的是否享有足以排除强制执行的民事权益。而鑫福公司主张案涉执行的债权存在虚假诉讼，属于认为原生效判决存在错误。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条“案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理”之规定，应当通过审判监督程序进行救济，本院在本案执行异议之诉中不予审查。

（二）实体方面

本案系案外人提起的执行异议之诉，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百一十二条对案外人提起的执行异议之诉规定，案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的；案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。本案中，案外人鑫福公司主张其对案涉执行标的物享有所有权，足以排除强制执行，申请执行人长跃公司主张鑫福公司不享有所有权，不能排除强制执行。对此，本院认为，鑫福公司虽对案涉执行标的享有民事权益，但该民事权益属于其与建设公司、南方公司之间的合同之债权，不足以排除人民法院的强制执行。

第一，鑫福公司对本案所涉执行标的物不享有经登记有效的物权。《中华人民共和国物权法》第九条规定“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生法律效力；未经登记，不发生法律效力，但法律另有规定的除外”，第十六条规定“不动产登记簿是物权归属和内容的根据”。本案所涉执行标的属于不动产，依上述法律规定其物权只有经过依法登记才产生公示效力。但，鑫福公司并没有提供有效的物权登记证书证明其享有合法有效的物权，也没有提供证据证明其具备法律另有规定的除外情形。相反，案涉执行标的商品房的土地使用权登记在南方公司名下，该商品房项目的建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、施工许可证、商品房预售许可证登记的建设单位也均为南方公司，而南方公司对案涉执行标的没有提出执行异议。从我国不动产登记制度相关规定来看，我国实行的是房地一体登记主义。《中华人民共和国物权法》第一百四十二条规定“建设用地使用权人建造的建筑物、构筑物及其附属设施的所有权属于建设用地使用权人，但有相反证据证明的除外。”国土资源部《不动产登记暂行条例实施细则》第二条第二款规定“房屋等建筑物、构筑物和森林、林木等定着物应当与其所依附的土地、海域一并登记，保持权利主体一致。”原建设部《房屋登记办法》第二十条第一款规定房屋登记申请应当具备五项条件，其中第二项条件为“申请初始登记的房屋与申请人提交的规划证明材料记载一致，申请其他登记的房屋与房屋登记簿记载一致”，第二款又规定登记申请不符合法定条件的，房屋登记机构应当不予登记。依据上述法律法规，案涉执行标的从法律上只能登记在土地使用权人和建设规划许可的建设单位即南方公司名下，而无法登记到鑫福公司名下。二审庭审中，鑫福公司的委托代理人也自述案涉标的物的物权属于南方公司，鑫福公司享有的是债权。

第二，鑫福公司与建设公司、南方公司签订的《内部承包合同》《补充协议》和《三方协议》仅对合同当事人具有约束力，而不具有对世效力。各方当事人对《内部承包合同》的真实性没有争议，对《补充协议》和《三方协议》的签订时间存在争议，对协议内容没有争议。南方公司在另案诉讼中自行委托所作的有关《补充协议》的鉴定意见因不符合程序正当性要求，应不予采信；长跃公司提供的照片无法清晰反映双方所签的就是《三方协议》，因此，长跃公司、南方公司、建设公司关于两份协议签订时间倒签的主张应不予采信。根据《中华人民共和国合同法》第八条规定“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行义务，不得擅自变更或解除合同”，这些协议仅能对合同当事人之间产生约束力，而不能对抗合同之外的第三人。《内部承包合同》《补充协议》《三方协议》有关华盛新城二期项目南组团“所有权”的归属，仅是鑫福公司与建设公司、南方公司两方或三方之间的约定。而且从双方合同关系的法律性质来讲，不论是合同名称上的内部承包合同关系还是鑫福公司诉讼中主张的合作开发合同关系，鑫福公司对华盛新城二期房产项目享有的是承包经营权或合作开发经营权，而非对承包项目或合作开发项目直接享有物权；从合同内容来讲，鑫福公司对于所开发的商品房是以土地使用权人南方公司名义进行建设、开发、销售，而不是直接取得商品房的所有权；从合同履行情况看，鑫福公司也是以南方公司的名义而非自己的名义与购房者签订认购或购房合同。因此，上述合同不能证明鑫福公司已经依法享有案涉执行标的的所有权。

第三，南方公司与建设公司的《合作开发合同》是否属于土地使用权转让合同的法律性质均不能产生鑫福公司直接取得案涉执行标的物权的法律效果。南方公司与建设公司就《合作开发合同》并没有发生争议。退一步讲，即使依照《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担任何风险，只收取固定收益的，应当认定为土地使用权转让合同”，南方公司与建设公司之间构成土地使用权转让合同法律关系，案涉土地使用权只有经过过户登记才发生物权转移的法律效果。现案涉土地使用权仍然登记在南方公司名下，建设公司并没有取得案涉土地使用权，因而与建设公司签订内部承包合同的鑫福公司更加不可能取得案涉土地的使用权。

第四，合同仅仅是当事人取得物权的基础依据，在当事人之间形成合同之债，而不产生物权的法律效果。根据《中华人民共和国物权法》第九条和第二十三条的规定，物权的设立和转让，不动产以登记发生法律效力，动产以交付发生法律效力。《中华人民共和国物权法》第十五条规定了合同效力和物权效力相区分原则，即当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。由此可见，合同成立生效，并不代表合同当事人必然取得合同标的物的物权，而必须通过对方的履行行为即办理不动产登记或动产交付，物权才发生转移。如对方未完成不动产登记或动产交付等履行行为，另一方仅能根据《中华人民共和国合同法》第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”和第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或赔偿损失等违约责任”的规定，享有请求对方履行合同义务的债权请求权，而该债权请求权属于一般性民事权利，不具有排除人民法院强制执行权的优先性。另，鑫福公司还提出南方公司具函同意人民法院执行损害其债权。因本案系案外人执行异议之诉，只需审理案外人所主张民事权益是否存在并足以排除强制执行，南方公司是否同意执行案涉标的不属于本案审理范围，本院不予审查。

第五，鑫福公司在享受内部承包经营交易方式的利益及便利的同时，也应当承担由此带来的市场风险和法律风险。诉讼中，鑫福公司虽然提出建设公司与南方公司的《合作开发合同》属于土地使用权转让合同性质，但同时认为合同是有效的；建设公司与南方公司对合同的有效性也未有异议。《合作开发合同》约定项目由南方公司提供土地，为项目开发商，建设公司提供资金，为投资方，项目开发中土地使用权人为南方公司，各种规划许可、立项也是南方公司。由此可知，按合同约定，南方公司与建设公司之间并不发生物权转移登记，南方公司是案涉土地和商品房的物权人。鑫福公司与建设公司的《内部承包合同》明确约定双方均应共同执行《合作开发合同》的内容条款，共同享受和承担建设公司在《合作开发合同》中应承担的权利、责任和义务。这说明鑫福公司对案涉土地使用权不进行物权转移登记是明知的。鑫福公司自身具备房地产开发资质，也应当知道我国不动产物权登记制度。在此情况下，其仍然采取内部承包方式开发案涉房地产项目，并接受《合作开发合同》的约束，这属于其基于自身目的而对民事交易方式的自由安排，其在享受这种交易方式带来的利益和便利的同时，自然就应当承担这种交易方式的所有风险。

综上所述，鑫福公司上诉理由不成立，应予驳回；一审判决认定的基本事实清楚，适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1111800元，由鑫福公司负担。

本判决为终审判决。

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本文作者：张春光律师。

个人专著：《二手房买卖疑难问题全解与典型案例裁判规则》、《执行与执行异议疑难问题全解与典型案例裁判规则》

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