浙江合创律师事务所 徐志宏
【摘要】胎儿阶段作为自然人发展必经阶段其重要性不言而喻，但是当前我国民法领域对胎儿生命权、健康权的保护却极为薄弱，司法救济途径不足、救济力度不够，判决的公平性和公信力不强，社会效果不佳。为彰显以人为本的法治文明，有必要在立法层面对胎儿的民事主体地位问题有所作为，即使在现有民法框架内，也可以通过调整流产及死胎的精神损害赔偿尺度，策略性地解决部分问题。
【关键词】胎儿 生命权 健康权 民事权利 精神损害赔偿
我国民法领域对于胎儿生命权、健康权的司法救济严重失当问题存在已久，现实当中大量孕产妇遭遇车祸导致流产、遭遇医疗损害导致死产、遭受污染环境或药品致害因素导致畸胎死胎，以及因孕检差错导致的残障儿出生等引发的侵权索赔类案件，多以受害家庭得到的赔偿远远无法与伤害程度相当的结果告终，令人不禁唏嘘。本文旨在讨论民法领域对胎儿生命权、健康权保护救济失当问题的根源及其解决。
一、忽视胎儿生命权、健康权民法保护的危害
（一）导致法院判决的司法公信力和社会效果不佳
随着经济的发展和人民生活质量的不断提高，人们对优生优育的要求越来越高。同时，随着女性更多地接受高学历教育和日益积极地投入职场，生育年龄不断延后，导致最优生育窗口大大缩窄，现代家庭已经越来越难以承受流产、死胎以及残障儿出生带来的经济上、时间上和情感上的成本。发生这种不幸事件的家庭遭受的打击往往犹如五雷轰顶，但是当这些家庭试图寻求司法救济时，却被告知，他们投注巨大情感的胎儿却被视同无物，司法实践中很难把失去胎儿的损失视作一种实实在在的损害，进而可以获得实实在在的民事赔偿。这实在与人们的朴素价值观相悖，导致人民法院的判决书很难令人信服，判决作出但是“案结事不了”，社会效果不佳。
（二）一字之差导致的赔偿差异可能引发伦理危机
“死胎”与“死婴”虽一字之差，但权利天差地别，死婴作为一个自然人，可以得到一笔可观的死亡赔偿金，而死胎的民事权利几乎为零。笔者亲历一案例，母亲怀胎十月，胎儿发育正常，在顺产过程中胎头和胎儿上半身已经娩出，但因胎儿髋部卡住在母体骨盆处，医院因主任迟迟未到场等原因未及时采取措施，导致2个多小时后剖宫产下的已经是个死胎，因为医学诊断为“死胎”而非“死婴”，而母体不构成任何残疾等级，即使该例被鉴定为三级戊等医疗事故，能够支持的相应精神损害赔偿也只有3000-5000元。如果婴儿活着出生，但存在因产时不当处理而导致的残障，医疗机构可能会面临一笔不小的民事赔偿，但是如果胎死腹中，反而不需要太多赔偿，这样的逻辑必然会带来可怕的伦理危机。谁都知道，好的社会制度催人向善，坏的社会制度则有可能催生出人性最深处的恶，这样的试探实在不值。
二、胎儿胎体侵权类案件民法救济失当问题的根源分析
（一）立法层面直接救济手段真空状态
《民法总则》颁布后，胎儿在遗产继承、接受赠予问题上被视为具有部分民事权利能力，但是显然在生命权、健康权问题上胎儿依然不是受到保护的民事主体，难免令人失望。在刑事领域中，胎儿基本被当作母体的一个器官来处理，根据《人体损伤程度鉴定标准》，“损伤致早产或者死胎”构成重伤二级，“外伤性难免流产”构成轻伤二级，说明如果涉嫌故意伤害，刑事上伤害胎儿的行为可以被看作对母体的一种伤害行为来进行规制。但是现实中大量侵害胎儿生命权、健康权的案件多以民事侵权的形态存在，尤其是在交通事故、医疗损害等过失导致人身伤害的领域，在涉及民事侵权赔偿问题上，往往找不到充分的救济渠道，因为根据《人体损伤致残程度分级》，即使流产、死胎也不构成任何伤残等级，说明针对胎儿的民法保护存在真空。
基于此，胎儿损害被迫只能籍由母体来间接主张，所以损害程度评估体系延用的是成年自然人的损害评估体系，二者的混同必然导致司法审判失去公正性和逻辑性。比如，同样的环境污染或食品药品安全问题导致的畸胎死胎问题，致害因素对母体造成的影响较小，而对胎儿造成危害明显较大；因交通事故等外力因素导致的流产、难免流产问题，胎儿受到的损害往往远远比母体严重，往往是致死性的，这些情况下以母体为主体提起损害赔偿显然无法得到充分的救济。在某些极端情况下，胎儿的权利与母体权利甚至相悖，比如非医学目的的大月龄引产行为等，所以将胎儿权益与母体权益混作一谈来保护从自然法和逻辑上分析都是错误的做法。
（二）不当出生导致的纯粹经济利益损失未获认可
很多国家已经认可以“不当出生”作为侵权诉由，国内只在学术领域讨论。在瑕疵医疗服务行为中，由于孕期检查漏诊了某些严重的胎儿生长发育缺陷导致残障儿的出生，类似致害因素还可以是工作环境、机械性损伤、人身伤害或严重精神创伤等，共同特点是，这些侵权行为都不直接针对胎儿胎体，司法实践中多归于“侵害患者知情同意权责任纠纷”或“合同纠纷”类案由，覆盖面不够，且保护力度明显不足。笔者认为该类案子中应当保护的法益至少应包括：父母拥有的孕育健康胎儿的权利、父母拥有的是否继续孕育可能缺陷胎儿的选择权、不当出生儿养育的额外财产保障权。前二者归属人格权范畴，实践中以赔付精神损害抚慰金形式实现，但判决金额极其有限；后者归属财产权，而养育一个残障孩子而多支付的医疗、康复、教学等各项费用被视为该家庭的纯粹经济利益损失，不是直接侵权行为导致，得不到民法的保护，总体上以不赔偿为原则，赔偿为例外。针对可以得到赔偿的纯粹经济利益损失我国仅限于法律、司法解释及最高法批复过的固定的几种，比如《证券法》规定的因证券市场中有关主体从事虚假陈述而造成的投资者财产损失；《注册会计师法》规定的注册会计师等专家虚假陈述造成他人的财产损失；专业中介服务机构或者金融机构虚假验资或出具虚假资金证明导致的投资者损失等。所以，以“侵害优生优育权”提起诉讼获得合理民事赔偿的希望渺茫。
（三）精神损害赔偿问题上的立法缺陷和机械司法倾向
我国立法对于精神损害赔偿问题，几十年来躲在“无法量化”的挡箭牌之后，在需要有所担当的时候无所作为。首先，关于精神损害赔偿金的性质和内涵外延问题规定模糊。2001年起施行的《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（以下简称《精神损害司法解释》）第九条规定精神损害抚慰金包括了残疾赔偿金和死亡赔偿金的形式， 但是2004年起施行的《人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人身损害司法解释》）却将残疾赔偿金和死亡赔偿金的性质确定为财产性损失，与精神损害抚慰金相互独立存在，这才将精神损害赔偿作为独立的赔偿项目列出。上述两个现行有效司法解释层级相同，根据新法优于旧法原则，方才间接推导出精神损害赔偿是与残疾或死亡造成的收入减损无关的、仅仅用于弥补精神痛苦需要的赔偿金这个结论。其次，关于精神损害赔偿金额如何计算问题，目前为止也没有法律和司法解释层面的规定。各省大多以省高院指导意见或会议纪要的形式内部规定，一般情况下造成死亡的精神损害赔偿不超5万。所以实践中我们看到的一份人身损害赔偿清单中，即使总额比较可观，其主要的构成部分也是残疾赔偿金和死亡赔偿金，而即使死亡案例精神损害抚慰金也不会超过5万。这充分说明我国一贯忽视纯粹精神层面的赔偿，只不过这种忽视基于残疾赔偿金和死亡赔偿金的存在而变得勉强“可以接受”，毕竟后二者金额相对可观。
但是如果发生死胎情况，在薄弱的立法救济和法院机械司法相结合时，赔偿失当问题终于真正浮出水面。实践中大量类似案件法院都是以“母体没有残疾等级”为由机械地作出不支持精神损害赔偿的判决，或者判处的精神损害抚慰金少之又少，而一般二审居然大多维持，令人悲哀。笔者认为，这类案件中母体的精神痛苦是来自胎儿死亡而不是自身伤残，所以法院以母体的伤残程度来衡量精神损害抚慰金是一种典型的机械司法行为。以普世的价值观判断，都能够得出这样的赔偿远远无法弥补母体精神伤害的结论。
（四）“双重赔偿”说之错误理解
有一种广受认同的司法观点认为，在胎儿侵害类案件中，如果胎儿没有活着出生，就没有必要赋予胎儿独立的侵权损害赔偿权，因为父母完全可以基于自身被侵权而索赔，再加上胎儿的赔偿，父母将会获得“双重赔偿”，这样势必会增加侵权人的负担。笔者认为这是一种错误的逻辑，同一个行为完全可以造成两个独立的伤害，对胎儿的伤害一般相对较重，有时候是致死性的，而对母体的伤害一般相对较轻，但两种伤害都客观存在，且相互独立无法混同。民事赔偿与刑事惩戒原则有根本不同，刑事惩罚以一事一罚为原则，而民事赔偿以填平损害为原则，赔偿的数额应当与伤害的数量和程度相适应，这是天经地义的。胎儿虽然死亡，但其就是明天的自然人，其曾经真真切切地作为一个生命体存在过，且其即使不是人也附着了人的情感和期待，不可能因其死亡而被彻底无视。
三、胎儿生命权、健康权民法保护问题的解决建议
（一）立法层面赋予胎儿独立的生命权、健康权
1. 淡化自然人出生标准。《民法通则》规定，自然人权利始于出生，终于死亡。那么何为“出生”？别说没有严格的法律界定，连学界观点也并不统一，暂以“独立呼吸说”为例探究，是胎儿完全脱离母体并开始独立呼吸，还是不以完全脱离为前提的独立呼吸？学理通说是否经得起医学和实践的拷问？笔者认为，从生物学角度，“出生”并不是“人”与“非人”的分界点，仅仅是“人”的生存环境与器官功能运转的一次必然调整，更何况分娩是一个复杂的生物学过程，不是一个非黑即白的法律事实，无法进行精确界定。《民法总则》已经赋予了胎儿的财产性权利，这说明胎儿的社会属性已经得到了认可，所以自然人出生标准应该被淡化，从生理构造和社会属性两方面，胎儿都已经符合了“人”的特征，与是否“活着出生”无关。
2. 承认胎儿生命权、健康权存在的正当性和必要性。从生物学的角度来说，3个月的胎儿就初具人形，是潜在的自然人，用并不明确的“出生”标准来划分“人”与“非人”过于机械生硬。从法理学角度来说，胎儿是自然人发展的必经阶段，只是一定发展阶段因故无法独立行使民事权利的“人”。从伦理学的角度来说，胎儿寄托了人的情感，尊重其生命权也是尊重自然人的人格权。随着世界各国人权保护意识的不断提高，对胎儿生命权、健康权的保护广受重视，国内学界也有以杨立新教授为代表的的＂法益说＂、“人身权延伸保护”学说，其主张法律保护应不限于某一民事主体，而应将所有值得法律保护的“法益”列入保护范围，其中就包含自然人生前和死后的相关权益，旨在将胎儿的生命健康利益纳入民法保护框架。最后，从自然法至上的角度，将对自然人的保护时间点向前延伸也是顺应天理民心。
（二）精神损害赔偿问题再考量
即使在立法层面的全面突破还不是一朝一夕，在“民事权利能力说”当道的今天，我们也有义务、有希望在司法层面寻求针对胎儿侵权案件救济失当问题的解决之道。笔者认为有必要在精神损害赔偿问题上实施突破，以期在现有体系框架下为胎儿权利民法保护提供一个可行的过渡。精神损害赔偿范围远远超过生命权、健康权、身体权范畴， 精神损害赔偿是针对人格权受损产生的赔偿项目，而人格权内涵广阔，不仅包含生命权、健康权、身体权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、人格尊严权、人身自由权，还包含了隐私权、带有人格特征的监护权和具有人格象征意义的财产权等。并且，学界早已推出“一般人格权”的概念，以引入受害人由于遭受精神利益损害，从而表现出严重后果的各类情况，如果其程度达到了公认的及其严重的程度，赔偿数额当然可不以5万元为限。当然要厘清的是，在死胎类案件中，这种精神损害赔偿衡量的是母体精神痛苦的程度，以及侵权行为的情节性质，而与母体是否构成残疾无关。
(三) 不同法益价值冲突问题讨论
诚然，承认胎儿的民事主体地位会带来不少问题，尤其是价值观冲突问题。我国是允许堕胎的国家，母体出于各种考虑，身体的、精神的、经济的、社会的，有权选择在孕早期人工终止妊娠，该“孕早期”一般是指胚胎阶段而不是胎儿阶段，孕早期终止妊娠并不侵犯胎儿权益，在孕早期胚胎生命权和母体生育自主权之间，我国的价值选择还是十分明确的。我国是成文法国家，任何时代的成文法典都无法穷尽现实社会的一切形态，不同法益之间的价值冲突从来都不可避免，比如公共利益与个体自由之间的冲突、竞业禁止与平等就业之间的冲突、保持身体完整与维护生命健康之间的冲突、公民隐私权和媒体监督权之间的冲突等，在处理胎儿权利问题的时候必然也会遭遇到与个体健康、生育自由和公共利益之间的各种冲突。在遇到具体问题的时候，当可依据法的价值冲突解决规则，即灵活运用价值位阶原则、个案平衡原则和比例原则来有效解决，因为法的真正价值本来就在于法的运用。
胎儿作为弱势生命体应当得到国家机器的保护，这已是文明社会普世价值观。胎儿生命权、健康权保护问题关系到人类的朴素情感，体现着一个国家的法治文明程度，希冀以人为本的现代法治建设进程可以推进这个问题的根本性解决。
作者简历：徐志宏，浙江合创律师事务所专职律师，毕业于浙江大学医学院，临床医学专业，医学硕士学位，综合性三甲医院从事临床急危重症工作10余年，并有5年卫生行政部门工作经历。个人公众号：医疗律师徐志宏
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