网络诽谤行为的诽谤罪与寻衅滋事罪之区分 ——从人民法院报近期发布的某热点文章为例
原创 黄云律师 张明珠 云辩护
2020年1月6日，人民法院报微信公众号发布的《女子造谣“领导生活淫乱，银行损失近30亿元”，判刑了》一文在网络引起了广泛热议。文章所披露的案件事实为：被告人彭某因职级待遇问题对本单位（济南农商银行）等领导心生不满，多次信访未得到满意答复后，彭某为向济南农商银行等单位施加压力，引起舆论关注，于2019年5月雇佣“网络推手”王远见(另案处理)，二人共谋网络炒作方案。2019年6月，被告人彭某将道听途说、主观推测的不实材料，交由王远见加工并经彭某同意后，二人通过昵称为“副监事晓彭”的微信公众号、“彭某”的今日头条账号、“副监事晓彭”的百度百家号、“济南农商行举报人彭某”的微博账号在网上公开发布题为《实名举报山东厅级干部生活淫乱，银行资产损失近30亿元》等文章、信息50余篇。上述文章、信息被新浪、搜狐、凤凰、腾讯、网易等10余家网络媒体转载报道，引发网民大量点击、转发及负面评论，点击量超过千万次，造成公共秩序严重混乱。最终山东省济南市历下区人民法院认为，被告人彭某为谋求职级和职务上的不正当利益，借故生非，伙同他人编造虚假信息，在信息网络上肆意散布，起哄闹事，被多家媒体转载报道，引发网民大量点击、评论，混淆视听，蛊惑群众，造成公共秩序严重混乱，其行为已构成寻衅滋事罪。
该文毫不意外引来了一片叫好声，中央政法委长安剑微信公众号今日发布文章《彭某造谣“领导淫乱”一审宣判，破除谣言靠什么？》，回应了广大群众对于该案的一些疑问。在网络谣言日益成为严重社会问题的当下，该判决彰显着国家对于在网络上恣意造谣损害他人名誉的行为进行坚决打击的力度和决心，似乎预示着此类社会问题即将得到一定改善。
然而，认真阅读本文后不难发现，该案的处理方式实际疑似存在一系列法律问题，如寻衅滋事口袋罪问题、另案处理问题、同案不同判现象等。本案另一重要犯罪嫌疑人为何另案处理、彭某的网络诽谤行为因何被定性为寻衅滋事而非诽谤罪，文稿为何对“造成多家媒体转发报道、造成公共秩序严重混乱的部分”做了加粗显示，其用意不由引人遐想。由于笔者无法看到本案的全案卷宗证据材料和一审判决书，无法对该案的一些关键性细节无法进行判断，同时也不能排除被告人彭某上诉后二审法院改判的可能。因此笔者对该案一审法院判定寻衅滋事罪而非诽谤罪背后的原因不做猜测，仅就网络诽谤行为可能涉嫌的寻衅滋事罪和诽谤罪的区别进行梳理分析。
对于在网络上蓄意捏造关于他人的事实，意图使他人名誉受到损害的行为，司法实践中存在两种审判意见：一种是以诽谤罪定罪处罚，如“秦火火”等人网络造谣案；另一种则是以寻衅滋事罪定罪处罚，如本文所引彭某寻衅滋事案。
二罪的区别——仅就网络造谣行为可能构成的犯罪而言
一、行为方式不同
根据司法解释的规定，应当被认定为刑法第二百四十六条（侮辱罪）规定的“捏造事实诽谤他人”的行为包括3种：（一）捏造损害他人名誉的事实，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布的；（二）将信息网络上涉及他人的原始信息内容篡改为损害他人名誉的事实，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布的；（三）明知是捏造的损害他人名誉的事实，在信息网络上散布”。而寻衅滋事罪的行为方式则包括以下两种：（一）利用信息网络辱骂、恐吓他人，情节恶劣，破坏社会秩序的；（二）编造虚假信息，或者明知是编造的虚假信息，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布，起哄闹事，造成公共秩序严重混乱的。
二、行为动机与目的不同
诽谤罪的行为方式一般是指蓄意捏造有关于他人的事实，有特定的行为对象，一般为自然人，目的是使他人的名誉受到损害。如果特定行为对象为法人或其他单位或产品，则有可能构成损害商业信誉、商品声誉罪，本文对此不做分析。而寻衅滋事罪的行为人则主要为了扰乱社会秩序，吸引公众眼球，或为了提高自身知名度而针对特定或者不特定的对象捏造事实。如而秦火火在7·23甬温线动车事故发生后，编造政府机关天价赔偿外籍乘客的虚假信息在信息网络上散布，该行为就符合了寻衅滋事罪“起哄闹事，造成社会公共秩序的严重混乱”的行为方式及目的，最终被法院认定为寻衅滋事罪。有些有特定对象的网络诽谤行为，虽然以损害他人名誉为主要目的，但其主观对造成社会秩序严重混乱持间接故意的态度，若造成的有关后果，同样以寻衅滋事罪定罪处罚。
三、侵犯的法益不同
网络造谣行为一般会侵犯两个方面的法益，一是人的名誉，二是社会秩序。诽谤罪，为我国刑法第246条，属于第四章“侵犯公民人身权利、民主权利罪”章节之下。其侵犯的法益为人的名誉、信誉，包括自然人、法人、社会组织的名誉、信誉。寻衅滋事罪则为刑法第489条，属于第五章“妨害社会管理秩序罪”第一节“扰乱公共秩序罪”之下，其侵犯的法益为社会秩序。
四、处理方式不同
在我国的刑法罪名中，诽谤罪属于告诉才处理的犯罪，应适用不告不理的原则。若要达到其公诉案件的标准，除了需满足“捏造事实诽谤他人，情节严重”的诽谤罪的一般构成要件之外，还必须达到“严重危害社会秩序和国家利益”的后果。我国司法解释对“严重危害社会秩序和国家利益”情形做了明确规定，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条将以下情形认定为“严重危害社会秩序和国家利益”：“（一）引发群体性事件的；（二）引发公共秩序混乱的；（三）引发民族、宗教冲突的；（四）诽谤多人，造成恶劣社会影响的；（五）损害国家形象，严重危害国家利益的；（六）造成恶劣国际影响的；（七）其他严重危害社会秩序和国家利益的情形。”而寻衅滋事罪为普通的公诉案件，由公安机关立案侦查，检察院提起公诉。
司法实践中，对于网络造谣行为性质进行认定的关键在于是否造成了“公共秩序的严重混乱”，办案部门在认知和实际处理中存在分歧，有些办案机关会仅以被编造信息的转载、点击量作为认定造成公共秩序严重混乱的依据。还有些案件公安机关在初期立案时往往以寻衅滋事罪立案侦查，最终被法院以诽谤罪（严重危害社会秩序）定罪处罚。
网络造谣寻衅滋事行为形式上是扰乱网络公共空间的秩序，实质上反映出对现实空间公共秩序的严重侵犯。如“自来水里的避孕药”“鼠疫病死率高达100%，无药可治”等谣言的大肆蔓延会造成民众的恐慌，安徽女子发布视频称“被一男子长期骚扰并威胁奸杀，报警求助无果”则将激引起不明真相的人民群众对公安机关的不满与不信任，激发社会矛盾。对这类犯罪行为以寻衅滋事定罪处罚符合我国刑法和司法解释规定的寻衅滋事罪构成要件，同时也符合我国立法者的立法本意。但办案机关必须以证据为出发点，以疑罪从无为原则，严格把握犯罪构成要件，避免寻衅滋事罪成为网络诽谤犯罪案件的口袋罪，使每一起案件都能经得起历史的检验。
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