作者：王道勇 律师 高级工程师 造价师 浙江和义观达律所
一、案例索引
最高院《甘肃第一建设集团有限责任公司、庆阳市华兴房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书》，案号(2019)最高法民终682号，审判长刘小飞，裁判日期二〇一九年六月二十七日
二、案情简介
发包方：庆阳市华兴房地产开发有限公司（以下简称华兴公司）
承包方：甘肃第一建设集团有限责任公司（以下简称甘肃一建）
实际施工人：李锦昌
案涉工程系李锦昌借用甘肃一建资质承揽，由李锦昌投入资金完成，甘肃一建向李锦昌收取1%管理费，项目管理人员由甘肃一建委派，组建项目部，人员薪酬由李锦昌另行承担。2018年5月15日，李锦昌以甘肃一建（乙方）委托代理人名义与华兴公司（甲方）签订结算协议，确认已完成工程量为11550万元，已付款为110424572.96元，下欠工程款为5075427.04元；下欠工程款华兴公司以房抵款。
争议焦点：在发包方已经与实际施工人结算并付清款项的情况下，甘肃一建作为名义承包方，能否再次向发包方主张工程款？
三、最高院裁判摘要
（一）关于《建设工程施工合同》的效力问题
根据查明事实，李锦昌欲承包华兴公司开发的庆阳华兴商贸城工程，但因资质问题，2011年3月4日其与甘肃一建进行协商，形成《洽谈纪要》，约定甘肃一建同意李锦昌提出上缴1%管理费的要求，甘肃一建委派项目主要管理人员，由李锦昌挂靠甘肃一建组建项目部，双方联营承包案涉工程，甘肃一建派驻人员薪酬由李锦昌另行承担。之后甘肃一建中标该工程，并与华兴公司签订《建设工程施工合同》。2011年6月7日，甘肃一建又与李锦昌之子李建平任法定代表人的金程公司签订《协议书》，将该工程转包给无相关施工资质的金程公司进行具体施工，李锦昌代表金程公司在《协议书》上签字。由此可见，本案系没有资质的实际施工人为达到承揽工程的目的，借用有资质的建筑施工企业甘肃一建的名义进行招投标，中标后再交由实际施工人具体施工的情形，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项规定，该《建设工程施工合同》应属无效，对此一审判决认定正确，事实及法律依据充分，并无不妥。甘肃一建上诉认为《建设工程施工合同》履行了招投标手续，属双方真实意思表示，应属有效合同，其根据合同相对性原则主张工程款结算具有合法依据的理由不能成立，本院不予支持。
（二）关于一审判决认定李锦昌为案涉工程实际施工人是否正确的问题
甘肃一建上诉认为，案涉工程的实际施工人系金程公司，甘肃一建除管理人员参与施工外，其亦为案涉工程支出了相关费用，一审判决认定其未参与施工，排除其主张工程款的权利错误。经查，2011年6月7日甘肃一建虽与金程公司签订《协议书》，约定将案涉工程转包给金程公司施工，但嗣后金程公司并未实际施工，而系由李锦昌实际组织人员进行了施工，甘肃一建仅收取固定比例的管理费用，工程收益归李锦昌所有。上述事实已经甘肃省庆阳市中级人民法院（2017）甘10民终1148号生效民事判决确认。同时,甘肃一建认为其对案涉工程进行了部分施工,但其提交的证据不足以证明该事实；其虽派驻部分工作人员参与案涉工程的施工管理,但该行为仅系甘肃一建履行收取管理费的相对义务,不能据此认定甘肃一建参与了案涉工程的施工；且派驻人员的薪酬均系李锦昌支付，故该部分人员参与工程管理，仍应属李锦昌对案涉工程进行的具体施工行为。综上，一审判决认定李锦昌为实际施工人，事实依据充分，并无不妥。甘肃一建该上诉理由不能成立，本院不予支持。
（三）一审判决驳回甘肃一建要求华兴公司支付工程款的请求是否正确
甘肃一建上诉认为在其提起本案诉讼后，李锦昌以甘肃一建的名义与华兴公司恶意串通进行结算，所签订的结算协议不能作为认定本案欠付工程款的依据。经查，一审诉讼中，李锦昌与华兴公司达成《和解协议》之后，曾向甘肃一建递交《撤诉申请书》一份，李锦昌在一审庭审中陈述该《撤诉申请书》系其按照甘肃一建的要求书写，对此甘肃一建并未否认，据此可以确认甘肃一建对于李锦昌与华兴公司之间的结算是知晓的，不存在华兴公司与李锦昌恶意串通进行结算的问题。因李锦昌系案涉工程的实际施工人，持有工程施工的相关结算资料，享有获得工程款的权利，在案涉工程已实际投入使用的情况下，其与发包方华兴公司进行结算，形成结算协议，符合法律规定，应属有效。甘肃一建认为该结算协议不能作为结算依据的理由不能成立，本院不予支持。经过李锦昌与华兴公司结算，案涉工程已施工部分总价款为11550万元,华兴公司已付工程款为110424572.96元,尚欠5075427.04元未付。就下欠工程款项，李锦昌同意华兴公司以以房抵债的方式清偿，经双方协商，华兴公司以华兴商贸城负一楼169.18平方米的房产，按每平方米30000元的价格抵顶给李锦昌，至此华兴公司就案涉工程款项已支付完毕，不再拖欠。据此，一审判决未支持甘肃一建要求华兴公司支付工程款的请求，事实及法律依据充分，并无不妥。甘肃一建该上诉理由不能成立，本院不予支持。因案涉工程已进行结算，工程量已确定，故一审法院未准许甘肃一建对案涉工程造价进行鉴定的申请，并无不妥。
四、启示与总结
本案甘肃高院和最高院从实体权利角度，即甘肃一建并未实际履行案涉工程施工义务，无权享有案涉工程的工程款，驳回了甘肃一建集团的诉请。甘肃高院和最高院查明发包方与实际施工人结算并付清工程款，进一步证实了甘肃一建没有实际履行施工合同，无权取得工程款。
需要说明的是，本案发包方认可李锦昌并与之结算付款，如果发包方不认可李锦昌实际施工人，李锦昌直接起诉发包方讨要工程款，尽管建工司法第26条、建工司法解释二第24条规定实际施工人可以起诉发包方，但是地方高院会有不同的处理意见，认为合同相对性不能轻易突破，以没有合同关系为由驳回起诉，大家一定要注意各地高院的地方规定（比如浙江高院有三个限制）。笔者就遇到过这种案件，一审基层法院支持，二审中院驳回起诉，高院再审认为应当以承包方和发包方为共同被告起诉。
图片来自网络（朋友圈或自拍），图文仅供交流学习，若涉及权属，请通知本人删除：
本文来自投稿，不代表本人立场，如若转载，请注明出处：http://www.souzhinan.com/sh/267489.html