作者：天达共和律师事务所王坤、衣春芳律师

摘要：网络游戏在司法实践中，具有两种保护模式：一是元素保护模式，二是类电作品保护模式。前者不承认游戏构成一项独立的作品，仅仅对游戏中的元素分别给予保护；而后者将部分游戏认定为独立作品，但否认其为独立的作品类型，而是类推适用电影作品进行保护。囿于著作权法作品法定主义，类电作品保护模式是当前司法实践中所能采取的最合适的路径。网络游戏具有独特的创作过程、表达手段和表现形式，随着互联网技术的高速发展，网络游戏势必经历“非独立作品”到“独立作品（类电作品）”，再成为“独立作品类型”这样一个发展过程，最终彻底脱离电影作品的影响，成为著作权法上一种独立的作品类型。

关键词：网络游戏、元素保护模式、类电作品保护模式、独立作品类型

一、问题的提出

网络游戏，英文名称为Online Game，又称 “在线游戏”，简称“网游”。指以互联网为传输媒介，以游戏运营商服务器和用户计算机为处理终端，以游戏客户端软件为信息交互窗口的旨在实现娱乐、休闲、交流和取得虚拟成就的具有可持续性的个体性多人在线游戏。

从2013年起，网络游戏伴随互联网技术的高速发展而快速兴起，在高额利润的驱使下，模仿抄袭和恶性竞争频发，网络游戏知识产权诉讼随之大幅递增，司法实务中对网络游戏作品的认定及保护模式也随着对网络游戏理解的深入而逐渐发生变化。但在现行《著作权法》体系下，我国著作权法或其他法律、行政法规中未将网络游戏明确界定为一种作品。网络游戏的作品定性模糊与认定困境给网络游戏的著作权保护带来极大困难。本文将结合“炉石传说”诉“卧龙传说”、“奇迹MU”诉“奇迹神话”等典型案例以及作者参与代理的“蓝月传奇”诉“烈焰武尊”案展开论述，主要分为两个部分：第一部分将典型案例中的网络游戏作品的司法保护模式进行归纳、评析；第二部分对网络游戏新的保护模式进行探究，希望从立法角度寻求解决纷争的最佳途径。

二、现行网络游戏著作权司法保护模式评析

有关于游戏如何获得著作权上的保护问题，在实际司法案例当中曾被作为“视听作品”[1]、“电影作品”[2]、“类电影作品”[3]进行保护，也有针对构成游戏的不同元素拆分认定进行保护的，[4]如美术设计构成美术作品，文字介绍或说明构成文字作品，而学术界的观点还认为其可被视为“汇编作品”[5]进行保护，但主要存在着元素保护模式和类电作品保护模式。

（一）拆分认定—元素保护模式

网络游戏具有复合性的特征，分别涉及游戏的代码及其相关文档等计算机软件著作权，人物角色、服饰、武器装备、道具、技能、场景地图、怪物、NPC等美术设计，游戏地图、角色、技能、怪物、NPC、道具等的名称，游戏背景、副本、地图及角色的介绍、游戏运行步骤、游戏规则、功能介绍等文字说明，角色专属音乐以及游戏背景音乐设计，游戏脚本和游戏世界观设定，游戏界面、游戏画面及其转换等。

将构成游戏的上述不同元素进行拆分，分别认定的做法为前期司法实务中的通常做法。在“炉石传说”诉“卧龙传说”案[6]中，法院将游戏作品各个元素进行拆分后分别就其对应的作品类型分析认定，之后分别进行《著作权法》、《商标法》、《专利法》、《反不正当竞争法》上的保护。该案中，就《著作权》部分，法院认为，14个“游戏界面”是由色彩、线条、图案构成的平面造型艺术，可作为美术作品受到著作权的保护，但界面无法充分体现内容选择和编排的独创性，因此不可作为汇编作品受著作权保护；“游戏文字说明”被视为文字作品，“视频和动画特效”可作为类电影作品受到保护；而“卡牌和套牌的组合”被认定为其实质是游戏的规则和玩法，属于著作权法上的思想范畴，不予保护。

炉石传说为策略类卡牌游戏，该案的判决建立在“炉石传说”的表达手段主要为游戏界面的基础上，因此先对该游戏各个元素进行拆分再进行著作权上作品的认定有其一定合理性。但在表达手段主要以游戏画面或游戏界面与游戏画面相结合的游戏中，将游戏各个元素进行拆分显然忽略了各元素选择和编排之间的逻辑性和关联性，如此认定将有失偏颇。随着游戏引擎、软硬件技术的不断进步，游戏画面和界面整体结构将变得更为精细和复杂，分割将会更为困难，若对其进行简单粗暴的分割会使其丧失游戏应有的设计美感和动态快感。

本文认为，游戏表达手段主要有游戏界面和游戏画面，游戏界面向玩家传递信息并接收玩家传递的信息；游戏画面是游戏脚本调取后台资源而形成的画面。一部网页RPG游戏，同时存在游戏界面和游戏画面两种表达方式。至少在依赖游戏界面和游戏画面结合的角色扮演类游戏中（而不是单纯的界面游戏或单纯的画面游戏），除可被视为由色彩、线条和图案构成的美术作品以外，游戏界面与游戏画面之间及其与呈现的游戏内容之间的逻辑性和关联性足以使游戏本身作为著作权意义上一类独特的游戏作品受到保护。不考虑游戏类型而将游戏统一进行简单拆分认定也是不合理的。

（二）整体认定—类电作品保护模式

将游戏视为类电影作品进行整体保护是近期司法实践中更倾向的一种保护模式。这种保护模式不再机械的对游戏进行简单拆分，而是更多的考虑到游戏界面与游戏画面之间及其与呈现的游戏内容之间的逻辑性和关联性，体现了游戏的统一性与完整性，实际上扩大了游戏作品中应当受到著作权法保护的范围，真正的体现了游戏的独创性表达部分。

“奇迹MU”诉“奇迹神话”是全国首例通过司法裁判的方式认定网络游戏整体画面构成类电影作品的案件。一审判决认为：就原告主张的游戏整体画面而言，《奇迹MU》作为一款角色扮演游戏，具有一定的故事情节，……上述画面具有独创性，并能以有形形式复制，是应受著作权法保护的作品。但对于上述游戏画面属于何种作品，我国著作权法未作明确规定。关于上述画面是否构成类电影作品，具体理由如下：第一，在网络游戏的创作过程上，游戏策划人员进行游戏总体设计，选择游戏引擎、模式、风格、剧情等开发方向，在确定需要实现的功能后交予程序员进行具体的代码编写，并由相关人员负责故事情节、各类文字、图片、音乐等游戏素材的设计。这一过程相当于电影的编剧、音乐、美工等设计和导演的拍摄。第二，在表现形式上，游戏画面由文字、音乐、图片等多种内容组成，并且随着玩家的操作而连续变动，通过电脑进行传播，具有和电影作品相似的表现形式。第三，排除玩家操作对于游戏属性认定的影响。不能因为不同玩家或同一玩家的不同操作使呈现的画面不同而否定游戏的类电影作品性质。不同玩家或同一玩家的不同操作均是以相同的游戏主体部分为基础，并且均是按照游戏开发者已设计好的游戏规则进行，无法超出游戏开发者的预设画面。不同的玩家只要选择相同的角色，使用相同的武器、装备、技能，以相同的路线、进程完成相同的任务，就可以得出完全相同的一系列画面。[7]

在最新案例“蓝月传奇”诉“烈焰武尊”案中，一审法院认定在创作过程中的选择和安排上，二者均围绕一定人物角色，选择与安排一定情节，推动故事演变，使受众获得情节推进的感知，二者在对大体相同的创作元素进行选择和暗安排时，所进行的智力创作劳动存在很大的相似性。在创作完成后最终呈现出的形态上，二者均存储在一定介质上，由一系列有伴音或无伴音的连续动态画面组成，并可借助适当装置呈现。受众在欣赏到两种独创性表达后，可收获的体验也具有相似性。

结合法院的论述，游戏和类电影作品的相似点存在于创作过程（创作性）、表现形式上：

在创作过程上，游戏和类电影作品都运用到设计动作、运用分镜、后期剪辑和特效制作等制作技术，在制作过程中都具有庞大的制作规模并进行精细的创作分工，因此，电影的拍摄过程也类似于游戏的编程过程。[8]

在表现形式上，类电影作品采用“蒙太奇”表现形式，通过向观众展示由镜头、声音、文字等元素有逻辑性剪辑和排列后呈现的画面，以此表达电影的主题。游戏虽然存在后台的软件代码、游戏规则和素材库的调用，但能够表达给玩家，玩家能够感受到的是游戏的界面和画面。游戏画面经过一系列游戏界面有逻辑性的选择和编排构成了游戏整体画面，进而向玩家展示游戏的主题。如果说游戏画面相当于类电影作品的画面，游戏界面则可类比为类电影作品的中“蒙太奇”的剪辑手法。

在作品类型法定化的背景下，将网络游戏类推适用类电影作品进行保护，有其必要性。但将游戏视为类电影作品无疑是一种权宜之计，其价值在于认可游戏是独立的作品，而不是各种作品的汇编，这就为游戏成为一个独立作品类型创造了必要的过渡条件。

三、网络游戏成为独立作品类型的必要性

（一）网络游戏具有独特的创作过程

网络游戏有其独特的创作过程，将其与《著作权法》上的其他类型作品进行区分，展现游戏制作者不同的设计思考。小型游戏不需要多人协同参与设计和开发。例如简单Flash小游戏有素材搜集和准备、制作游戏元素、剪辑、制作按钮元件、场景制作和游戏运行调试几个步骤。[9]而较为大型的游戏在创作过程中需要多人协助，例如基于Unity 3D引擎而开发出的游戏需要经历游戏策划、程序评估、美术评估、产品策划评审、第一阶段制作、初审、第二阶段制作、终审、完成、封测等几个阶段，而第一阶段和第二阶段又包含了设计程序框架、输入核心代码、美工设计、音乐制作、增加细节等具体步骤。[10]

蓝月传奇网络游戏的创作过程较为复杂，包括系统策划阶段、角色美工阶段和编程阶段，其中策划阶段包括系统策划、数值策划和剧情策划，美工阶段包括角色美工、场景设计、UI设计，在前两者的基础上程序员根据需要实现的功能进行具体代码编写后在终端设备上运行呈现出连续画面。整个创作过程概括分解如下：

（二）网络游戏具有独特的表达手段

所谓表达手段，是“人类在把自己基于外部世界的精神意识内容反作用于外部世界介质的运用，是外化精神世界的手段”[11]。不同类型的作品往往具有不同的表达手段，文字作品以文字作为表达手段，口述作品以口头语言作为表达手段，杂技艺术作品以形体动作作为表达手段，美术作品则以线条、色彩为主要表达手段。

不同于现存的其他类型的作品，游戏作品存在游戏界面和游戏画面两种独特的表达手段。其中，游戏界面依赖玩家的指令和脚本程序运作才能够活动，否则也只是静默的图片，不能达到人机之间互相传递信息的作用。缺失了游戏界面，玩家无法感知游戏现在和下一步的进程，游戏整体的逻辑被打乱，玩家的游戏体验将大大降低，可玩度大大下降。因此，游戏界面是游戏逻辑的体现，是游戏不同元素之间的桥梁，也将游戏同其他类型作品进行了区分。

游戏作品的另一类表达手段为游戏画面。所谓的游戏画面就是在游戏应用运行过程中凭借玩家操作、按照游戏规则调用游戏资源库中相对应游戏素材而呈现的画面。[12]用户感知理解一款网络游戏并从中得到娱乐体验主要通过游戏画面的传递，[13]因为使得游戏得以运行的计算机软件代码、游戏规则、游戏资源库中游戏素材的调用并不能轻易被用户所感知。但游戏画面本身并不是对游戏素材库的简单复制，而由脚本根据独特的规则进行的编排。所有画面也只有配合脚本程序才能够调动后台的数据库，进而构成活动的图形界面，否则单纯的图形对象无法真正达成与用户的互动。[14]如缺失了脚本程序，玩家输入指令并不会使得画面运动起来。游戏脚本是游戏作品中对素材独一无二的编排手段，也使游戏作品区别于其他类型的作品。

（三）网络游戏具有独特的表现形式

所谓作品的表现形式，是指反映文学、艺术和科学内容，以一定载体形式表现出来的或能够直接、通过机械装置间接被人感知的文化信号的集合。游戏的表现形式则是游戏制作者对游戏界面和游戏画面精心安排设计和组合所呈现的视听效果。以《蓝月传奇》游戏为例，《蓝月传奇》游戏为角色养成类游戏，玩家注册后登录平台账号，选择一个区服后进入游戏。在游戏的初始界面，玩家可选择创建角色的职业和性别，使用系统生成的角色名称或自主命名，点击“开始游戏”即完成游戏角色的创建。之后加载进入游戏画面，玩家点击弹出的操作界面中的“开始旅途”后正式开始游玩体验。其表现形式包括新手引导主线任务和日常任务两部分。

第一部分（新手引导主线任务）

玩家无需点击进行任何操作，系统即自动引导玩家完成“操作角色在游戏画面完成任务目标——与任务NPC对话——在任务操作界面点击完成任务，领取任务奖励的经验、金币和物品”的一系列升级过程，并随着角色的等级的提升，系统向玩家开放英雄、宝物、锻造、成就等各项功能及获得升级各项功能系统所需材料的每日任务副本。

根据主线任务目标的不同，操作界面和游戏画面的连接模式有5种：对话类、杀怪类、功能升级类、提升装备或角色等级类、通关副本类。在这一过程中玩家的自主操作性极少，以系统单向的引导玩家熟悉游戏中的地图、副本场景和角色养成系统的各种功能为主，并不需要玩家操作即可实现一个场景画面到另一个场景画面的自动切换。

第二部分 （日常部分）

主线任务完成后，需要玩家根据“操作界面”提示和安排操作控制角色进入副本场景来呈现“副本画面”，然后通过“操作界面”操作控制角色退出“副本场景”来关闭“副本画面”。可见，与电影作品通过剪辑直接形成单向的固定播放时长的一系列画面（见图1）不同，《蓝月传奇》游戏的“副本画面”和“副本画面”并非直接相连接，而是以“操作界面”为中心将“副本画面”进行连接，具体的表现形式见图2。

图1：电影作品的表现形式

图2：《蓝月传奇》游戏的表现形式

（四）网络游戏和电影作品之间存在根本差异

首先，在表达手段上，电影作品的表达手段主要是镜头（画面），通过剪辑和编排不同的镜头最后形成一部电影作品。游戏表达手段主要有游戏界面和游戏画面，游戏界面向玩家传递信息并接收玩家传递的信息；游戏画面是游戏脚本调取后台资源而形成的画面。一部网页RPG游戏，同时存在游戏界面和游戏画面两种表达方式。可以说游戏画面可能存在与类电影作品的相似性，但游戏界面是游戏区别于其他类型作品最独特的表达方式，是游戏独创性的“核心”。

其次，游戏在表现形式上也与电影作品有所不同。不同镜头进行蒙太奇剪辑而形成的画面构成了电影作品，电影作品的表现手法是“蒙太奇”，可以将其比喻为“线性逻辑”；游戏通过游戏界面构建的逻辑将不同的游戏画面串联起来，游戏界面是游戏的情节，游戏画面是对游戏界面内容的丰满和填充，同样的游戏界面可能会产生不同的游戏画面，可以将这种逻辑比喻为“树状逻辑”（具体可见上文中图1图2之间的对比）。

再次，游戏具有交互性，这与电影作品的单向性具有根本的差异。在构成元素更为复杂的游戏中，游戏与玩家之间的交互性也会影响到游戏的属性认定。游戏中诸如开篇动画等无须玩家操作介入的动画会在一定程度上借鉴电影的表现手法，但是特定游戏画面的形成绝大程度上归功于网络游戏设计者与玩家的共同参与，[15]在例如《逆水寒》、《剑网3》、《魔兽世界》这类依赖社交元素的游戏中，设计者提供了场景与元素，而玩家可以自由操控人物拍摄有剧情的短视频；在类似《Minecraft》这类自由度极高的游戏中，玩家可随意搭建自己的城堡，也可以在其中创造自己的小游戏。交互性越深，越区别于电影作品。而电影作品，包括各种类电影作品，本质上是单向的欣赏体验。游戏和电影带给人们的是完全不同的欣赏体验。

最后，并非所有的游戏都能够纳入到电影作品、类电影作品的范畴，类电作品保护模式势必造成游戏作品的分割保护。不同类别游戏设计的情节内容和独创性空间存在差异，在司法实践中，游戏整体画面是否能被视为类电影作品应根据个案的具体情况和情节进行单独判断，即不是所有游戏的整体画面都能够构成类电影作品。这样，势必形成一种局面，只有部分游戏适用类电作品保护模式，而其他类型的作品只能适用元素保护模式。

四、总结

对于游戏而言，元素保护模式，意味着网络游戏不被承认为一项独立的作品；类电作品保护模式，意味着部分网络游戏（主要是角色扮演类游戏）在整体上被认定为一项独立的作品，但只能套用最相近似的电影作品进行保护，而有意地忽视其与电影作品的巨大差异；只有立法上采纳了游戏作品保护模式，才意味着最终承认其为一项独立的作品类型，给予充分的、有效的保护。

网络游戏具有独特的创作过程、表达手段、表现形式，其中，独特的创作过程和表达手段是游戏独创性的根源，而网络游戏独特的表现形式则是游戏独创性的根本体现，也是网络游戏区别于其他作品，尤其是电影作品的根本所在，网络游戏完全有必要成为著作权法上的一项独立作品类型。

除了角色扮演类游戏以外，还有一些无故事情节或现实体验类的网络游戏，如一些棋牌类游戏、抢车位之类的休闲类小游戏，均不具有故事情节，没有主题、没有人物形象，难以被认定为类电影作品。其创作过程也与角色扮演类游戏存在一定的差异，但在具有游戏界面、游戏画面等独特的表达手段以及动态表现形式方面，与角色扮演类游戏并无本质区别。因此，所有的网络游戏，因为其具有独特的创作过程、表达手段和表现形式，均存在着共通性，均能够被纳入到统一的游戏作品范畴之中。当前，恰逢著作权法修改之际，可以考虑将游戏作品纳入到作品范围之内，及时对游戏作品提供有效保护，促进我国游戏产业的发展。

注释：

1.Stern Elecs v． Kaufmank，523 F． Supp． 635 （E.D.N.Y． 1981）， af‘d， 669 F.2d 852 （2d Cir． 1982）．

2．在1984年东京地方法院审理“PAC-MAN·游戏案”中，法院明确指出，电子游戏整体画面符合著作权法中的电影作品的三个条件：（1）效果要件：必须能够产生影像的动态效果，至于该影像是否由玩家控制则无需讨论；（2）形式要件：必须固定于某一载体上；（3）内容要件：必须以某种形式表现思想或感情之创作。这一判例作出之后，虽然在日本理论界和实务界产生了较大争议，但许多法院都开始以这一标准进行判决。转引自王迁，袁锋：《论网络游戏整体画面的作品定性》，载《中国版权》2016年04期，第23页。

3．“《奇迹MU》网络游戏案”中，上海浦东法院首次将网络游戏整体画面认定为类电影作品进行著作权法上的保护。参见（2015）浦民三（知）初字第529号民事判决书。

4．《炉石传说》与《卧龙传说》案，参见上海市第一中级人民法院（2014）沪一中民五（知）初字第23号民事判决书。

5．参见崔国斌：《认真对待游戏著作权》，载《知识产权》2016年02期，第7页。

6．参见上海市第一中级人民法院（2014）沪一中民五（知）初字第23号民事判决书。

7．参见上海市浦东新区人民法院民事判决书（2015）浦民三（知）初字第529号。

8． See WTPO，The Legal Status of Video Games： Comparative Analysis in National Approaches，at http://www.wipo.int/export/sites/www/copyright/en/activities/pdf/comparative_analysis-on_video_games.pdf， October.20，2016．

9．马小燕、丁伟、马晓妹：《基于Flash动画游戏的设计与制作》，载《甘肃科技纵横》2018年第08期，第12-17页。

10．邓华丽：《探讨基于Unity 3D 游戏开发流程》，载《电脑编程技巧与维护》2018年07期，第157、176页。

11．任利霞：《论人的精神世界的外化》，载《语文学刊》2010年第4期，第112页。

12．参见孙磊、曹丽萍：《网络游戏知识产权司法保护》，中国法制出版社2017年版，第27页。

13．参见田恩雅：《论网络游戏整体画面视为类电影作品的认定》，载《法制与社会》2017年05期，第75页。

14．参见赖佑吉、姚智原：《Unity3D 游戏开发实战———人气游戏这样做》，清华大学出版社2015年版，第87页。

15．参见李颖怡、梁栩瑜：《我国网络游戏画面版权问题研究》，载《政法学刊》第34卷第3期，第17页。

转载自《中国版权》杂志2019年第5期。

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