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单位用工“逆向派遣”规避自身责任,江苏法院说NO

扬子晚报网7月7日讯(通讯员 沈高轩 记者 万承源)乙肝病毒携带者被要求待岗,单位应支付病假工资还是全额工资?违反竞业限制协议支付违约金后,是否还要继续履行协议?单位通过“逆向派遣”用工,经济补偿金应由谁来给……

7月7日,江苏省高级人民法院发布了江苏法院2016-2018年度劳动争议十大典型案例,记者注意到,这些典型案例回应了这些经常出现,被劳动者和用人单位所关注的问题。

同时,江苏高院还发布了《江苏法院劳动人事争议审判状况(2016-2018)》白皮书。

白皮书介绍,三年来,江苏省劳动人事争议案件总量有所下降,但仍保持高位运行。2016年全省基层法院共受理劳动人事争议案件52576件, 同比增长3.63%;2017年受理43625件,同比减少17.02%;2018年受理 41280件,同比减少5.37%。

白皮书指出,多元化纠纷解决机制渐趋成熟,绝大部分劳动争议案件无需完全经过“一裁两审”的漫长过程也能得到较为圆满的解决。此外,江苏劳动人事争议案件数量能够持续减少,很大程度上得益于劳动人事争议仲裁与诉讼衔接机制的顺畅。逐步统一裁审法律适用标准,取得了良好的社会效果和法律效果。

为满足劳资纠纷与普通民事纠纷在处理程序和审理理念上的特殊需求,江苏法院继续推进劳动人事争议案件的专业化审理。2019年初,省法院确定由民事审判第四庭集中审理劳动人事争议案件,并对全省法院进行审判业务指导。一些中院与基层法院也成立了劳动争议审判庭。

【典型案例1】

乙肝病毒携带者“被待岗”,法院判支付全额工资

王某于2006年4月入职南京某电子公司任工程师。2017年9月,公司安排员工进行年度体检,王某被检出乙肝指标异常,并被公司得知。2017年11月1日,公司通知王某脱岗治疗。

2017年11月2日,王某赴医院检查,诊断为转氨酶和乙型肝炎病毒DNA指标超正常值范围,医嘱平时接触、饮食一般不传染。

2017年11月29日,电子公司通知王某继续脱岗治疗,治疗期间支付病假工资,待指标恢复正常后再返岗。之后,王某向南京市卫生和计划生育委员会投诉。

南京市卫计委书面答复王某,已责令涉案体检中心在非入职体检乙肝项目检测申请及告知程序上加强改进,对其他信访事项告知了维权途径。

另查明,电子公司《传染病汇报制度》规定,病毒性肝炎属于乙类传染病,全员实行自检,一旦发生不适症状必须第一时间申报人力资源部。

后王某申请劳动仲裁,请求裁令电子公司按正常工资标准补发强制休假期间的工资。仲裁委认为电子公司强制王某休病假的依据不充分,但无主观恶意,王某实际已休病假,酌定电子公司按正常薪资标准的90%补发工资。王某与电子公司均不服,起诉至法院。

法院认为,电子公司在未经对方同意的情况下单方指令王某离岗,将王某视同甲类传染病而对其采取隔离措施,该待岗行为与王某当时的病情严重程度以及传染程度相比明显不相适应,违反了电子公司应当提供劳动条件的义务,侵犯了王某的劳动权利。该指令行为不具有正当性,王某待岗的性质不属于病假,电子公司应按照双方在正常履行劳动合同过程中确立的工资标准,照常全额支付待岗期间工资。

法官说法:近年来,乙肝病毒携带者受到就业歧视的案例屡见不鲜,部分企业以待岗为名、行逼迫劳动者自行辞职为实。对此,人力资源和社会保障部早在2007年即发布《就业服务与就业管理规定》,规定用人单位招用人员,不得以是传染病病原携带者为由拒绝录用。

用人单位应引以为戒,依法保障劳动者平等就业的权利,消除就业过程中的歧视现象。

【典型案例2】 支付违约金后,仍须继续履行竞业限制协议

刘某于2013年6月至某精蜡公司工作并担任研发中心主任,最后一期劳动合同至2016年10月22日止,双方签订《保守秘密和竞业限制协议》.

协议约定乙方(刘某)应保守甲方(精蜡公司)的商业秘密,在合同期内和在解除或者终止劳动合同之日起两年内,须履行竞业限制义务,否则应当向甲方支付违约金50万元。甲方每月按照乙方离职前12个月的平均工资的三分之一向乙方支付经济补偿。

2016年7月,市场监督管理所以刘某涉嫌无照从事蜡制品的制造和加工,查封了相关场所并扣押了相关物品。刘某在调查笔录中陈述,其从2013年11月底开始无照经营蜡制品,其掌握精蜡公司所有技术、工艺、配方和部分客户的名称,应当负有保密义务;客户中有三家曾是精蜡公司的客户。之后,刘某向精蜡公司提出辞职,双方确认劳动合同自2016年9月23日解除。解除后,精蜡公司按约向刘某支付竞业限制补偿金。

2016年10月,精蜡公司申请仲裁,请求裁令刘某支付违反竞业限制违约金50万元,并继续履行竞业限制协议。仲裁委逾期未作出裁决结果,精蜡公司遂诉至法院。

法院认为,刘某在精蜡公司工作期间存在侵犯精蜡公司商业秘密的行为,结合刘某的工作职责、侵权的持续时间、刘某主观过错程度等因素,对双方约定的违约金50万元不再予以调整,因《保守秘密和竞业限制协议》约定的竞业期尚未到期,刘某应继续按约履行。

法官说法:根据最高人民法院的司法解释,剩余期限内的竞业限制义务不因劳动者给付违约金而免除。实践中往往有与原用人单位有竞争关系的新用人单位,通过代劳动者支付违约金,以获得对劳动者竞业限制的解除,从而达到获取原用人单位商业秘密及资源的目的。

若劳动者可以不继续履行竞业限制约定,相当于变相鼓励和放纵了劳动者及新用人单位对原用人单位的违约与侵权,有违合同严守及诚实信用原则。

【典型案例3】 “逆向派遣”不续签,实际用人单位支付经济补偿金

曹某于2007年7月6日入职某热电公司,从事皮带工岗位工作。入职后,服务社以劳务派遣的方式与曹某签订劳动合同,将曹某派遣至热电公司工作。

2008年7月1日,某公司作为劳务派遣方与曹某签订了劳动合同,仍将其派遣至热电公司工作,工种仍为皮带工,合同期限为2年,双方签订了三次劳动合同。2014年8月,另一家公司作为劳务派遣方与曹某签订了劳动合同,仍将其派遣至热电公司工作,工种仍为皮带工,合同期限为1年,期间签订了二次合同。

2016年8月11日,这家公司向曹某发出告知书,载明双方劳动合同于2016年8月31日到期终止,到时不再续签。曹某申请仲裁,请求裁令热电公司支付经济补偿金。仲裁委未予受理,曹某诉至法院。

法院认为,曹某实际为热电公司招用,但热电公司却先后通过服务社及两家公司与曹某签订劳动派遣合同,将其派遣至本单位从事岗位、地点均无任何变化的工作,热电公司的这种做法是规避用人单位法律责任的逆向派遣行为,因曹某的诉讼请求为要求热电公司支付经济补偿金,对该主张应予支持。

法官说法:《劳动合同法》明确规定,用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。本案中,热电公司这种通过多家派遣单位轮流实施派遣的行为与劳动合同法中所禁止的用人单位设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者行为性质一样,均为通过假派遣损害劳动者合法权益、规避用人单位法定责任的行为。

用人单位应诚实守信、依法用工,逆向派遣的面纱并不能遮盖用人单位实质的用工方式。

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