公安机关对犯罪嫌疑人刑事拘留，后取保候审再起诉的，因检察院认为公安机关起诉的犯罪嫌疑人不构成犯罪，那么犯罪嫌疑人申请国家赔偿的，就应当赔偿吗？
一、先看看刑事拘留错误的依据是什么？
（一）《国家赔偿法》
第十七条 【刑事侵犯人身权】行使侦查、检察、审判职权的机关以及看守所、监狱管理机关及其工作人员在行使职权时有下列侵犯人身权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：
（一）违反刑事诉讼法的规定对公民采取拘留措施的，或者依照刑事诉讼法规定的条件和程序对公民采取拘留措施，但是拘留时间超过刑事诉讼法规定的时限，其后决定撤销案件、不起诉或者判决宣告无罪终止追究刑事责任的；
（二）《最高法、最高检关于办理刑事赔偿案件适用法律若干问题的解释》
▲法释【2015】24号
第五条 【违法刑事拘留】对公民采取刑事拘留措施后终止追究刑事责任，具有下列情形之一的，属于国家赔偿法第十七条第一项规定的违法刑事拘留：
（一）违反刑事诉讼法规定的条件采取拘留措施的；
（二）违反刑事诉讼法规定的程序采取拘留措施的；
（三）依照刑事诉讼法规定的条件和程序对公民采取拘留措施，但是拘留时间超过刑事诉讼法规定的时限。
违法刑事拘留的人身自由赔偿金自拘留之日起计算。
（三）《刑事诉讼法》
第八十条 【刑事拘留条款】公安机关对于现行犯或者重大嫌疑分子，如果有下列情形之一的，可以先行拘留：
（一）正在预备犯罪、实行犯罪或者在犯罪后即时被发觉的；
（二）被害人或者在场亲眼看见的指认他犯罪的；
（三）在身边或者住处发现有犯罪证据的；
（四）犯罪后企图自杀、逃跑或者在逃的；
（五）有毁灭、伪造证据或者串供可能的；
（六）不讲真实姓名、住址，身份不明的；
（七）有流窜作案、多次作案、结伙作案重大嫌疑的。
（四）《关于办理刑事赔偿案件适用法律若干问题的解释》的理解与适用
作者：陈卫东，尤晶晶 文章来源：《人民司法（应用）》2016年第13期
该文章提到：
司法实践中法官对于违法刑事拘留的认定，还应该注意的是对违法刑事拘留是采用行为违法认定标准还是结果违法认定标准，在《解释》中这个问题似乎并没有得到进一步明确。笔者认为，从有利于受害人的角度考虑，对于违法刑事拘留的认定应该采用结果违法认定标准，即只要结果造成了违法刑事拘留，则应该对受害人进行赔偿。
但是，似乎司法实践中，更倾向于行为违法认定标准，这样显然更利于公安机关及时决断，也同样避免了大量因证据不足无法起诉的案件面临国家赔偿的问题。
二、看看两个典型的案例
1.张彦强因违法刑事拘留、违法扣押申请房山分局国家赔偿一案
审理法院：北京市第二中级人民法院 案号：（2018）京02委赔11号
经审理查明，2014年4月25日，张红军到房山分局报案，称张彦强、董保华、常佃飞、张庆恒等人以海瑞公司名义与其签订虚假合同，骗取其转让费、中介费430万元。当日，房山分局对张红军的报案予以受理。经侦查，房山分局认为常佃飞、张彦强等人涉嫌合同诈骗罪。2016年5月18日，张彦强到房山分局投案。当日，房山分局决定对张彦强刑事拘留，并对张彦强主动退还的80万元予以扣押。2016年5月20日，房山分局决定延长张彦强的拘留期限至7日。2016年5月24日，房山分局将扣押的80万元发还给张红军。2016年5月25日，房山分局决定延长张彦强的拘留期限至30日。2016年6月14日，房山分局决定对张彦强取保候审。2016年12月27日，房山分局以张彦强涉嫌合同诈骗罪向房山区检察院移送审查起诉。2017年7月7日，房山区检察院作出不起诉决定，认为张彦强不构成犯罪，决定对张彦强不起诉。
结果：本案中，房山分局在办理常佃飞、张彦强等人合同诈骗一案中，根据被害人陈述、同案犯罪嫌疑人供述、张彦强本人供述、证人证言等证据，认为张彦强涉嫌合同诈骗罪，故依据《刑事诉讼法》第八十条的规定对张彦强采取刑事拘留强制措施，符合法律规定的条件和程序。此案经法定程序延长拘留期限，不存在拘留时间超过刑事诉讼法规定时限的情形。故房山分局对张彦强采取刑事拘留措施不属于《国家赔偿法》第十七条第（一）项规定的应当给予赔偿的情形。房山分局对张彦强主动退还给张红军的80万元款项予以扣押，并及时发还给张红军，该行为亦不属于《国家赔偿法》第十八条第（一）项规定的违法扣押情形。
启示：不构成犯罪不起诉，也不能直接推定刑事拘留错误，需要结合情形具体判断。因此，可以看出，实践中法院坚持的是行为违法说。
2.常业明因违法刑事拘留申请通州分局国家赔偿一案
审理法院：北京市第二中级人民法院 案号：（2018）京02委赔8号
经审理查明，2016年10月21日21时许，通州分局焦王庄派出所民警接群众举报，前往北京市通州区永顺镇西潞苑小区底商一棋牌室查处赌博违法行为，在对涉嫌赌博人员进行执法检查过程中，常业明不配合民警工作，并拉拽民警，过程中民警王玮倒地致肘部受伤。当日，常业明被传唤至通州分局永顺派出所接受讯问。同日，通州分局对常业明妨害公务一案立案侦查。2016年10月22日，北京市红十字会急诊抢救中心司法鉴定中心出具《损伤程度检验初步意见》，初步意见为王玮所受损伤暂定为轻微伤。当日，通州分局决定对常业明刑事拘留。2016年10月25日，通州分局决定延长常业明的拘留期限至7日。2016年10月28日，北京市红十字会急诊抢救中心司法鉴定中心出具《司法鉴定意见书》，鉴定意见为王玮所受损伤属轻微伤。同日，通州分局向通州区检察院提请批准逮捕常业明。2016年11月4日，通州区检察院作出《不批准逮捕决定书》，认为常业明涉嫌妨害公务罪，但无逮捕必要，决定不批准逮捕常业明。2016年11月5日，通州分局决定对常业明取保候审。2016年12月12日，通州区检察院作出《不起诉决定书》，认为常业明主观上不具有妨害公务的故意，客观上没有实施妨害公务的行为，没有犯罪事实，决定对常业明不起诉。
结果：本案中，通州分局办理常业明妨害公务一案中，根据常业明本人供述、王玮的陈述、相关证人证言、司法鉴定意见、现场录像等证据，认为常业明的行为涉嫌妨害公务罪，故依据《刑事诉讼法》第八十条的规定对常业明采取刑事拘留强制措施，符合法律规定的条件和程序。此案经法定程序延长拘留期限，不存在拘留时间超过刑事诉讼法规定时限的情形。故本案不符合《国家赔偿法》第十七条第（一）项规定的应当给予赔偿的情形，对常业明所提赔偿请求，本委不能予以支持。
启示：同案例4.法院不构成犯罪不起诉，并不能作为认定刑事拘留违法的依据。
综上，检察院认为不构成犯罪不起诉，刑事拘留要国家赔偿吗？
答案是：不一定。需要结合当时采取刑事拘留拘留是否符合《刑事诉讼法》第八十条规定的条件、程序采取刑事拘留措施，如果是，那就不应当赔偿。如果不是，那就需要赔偿。
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