在商标侵权类案件频发的今天，除了真正实施侵权行为被起诉的也存在很多本身行为不属于侵权或者从程序上不应予以追究的情况。本期文章从实体抗辩和程序抗辩两个角度出发，梳理一些被诉商标侵权的抗辩点，供读者参考。

一、商标侵权行为的类型

1、未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或类似的商标；

2、销售侵犯注册商标权的商品的；

3、伪造、擅自制造与他人注册商标标识相同或者近似的商标标识，或者销售伪造、擅自制造的与他人注册商标标识相同或者近似的标识的；

4、未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；

5、在相同或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的；

6、故意为侵犯他人商标行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件的；

7、将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众的（如厦门苏宁电器公司与苏宁云商公司侵犯商标专用权纠纷案）；

8、复制、摹仿、翻译他人注册的驰名商标或其主要部分在不相同或者不相类似商品上作为商标使用，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的；

9、将与他人注册商标相同或者相近似的文字注册为域名，并且通过该域名从事相关商品宣传或者商品交易的电子商务活动，容易使相关公众产生误认的；

10、给他人的注册商标专用权造成其他损害的。

二、实体权利上的抗辩事由

1、不同商标抗辩

（1）被告使用的商标与原告的注册商标不相同

（2）被告使用的商标与原告的注册商标不构成近似，不致引起相关公众混淆、误认

（3）被告的商品与注册商标核准的商品不相同或类似

2、不属于商标性使用

判断商品上的标识是否属于商标性使用时，必须根据该标识的具体使用方式，看其是否具有识别商品或服务来源之功能；侵犯注册商标专用权意义上商标近似应当是混淆性近似，是否造成市场混淆是判断商标近似的重要因素之一。要构成“商标性使用”，首先使用商标的主体是非商标权利人；其次，该使用要以盈利为目的；再次，其以公众熟知及可感知的方式使用商标；最终，该使用具有识别来源的可能性。以下行为属于非商标性使用：（1）描述性使用（2）非可视性使用（3）指示性使用。

3、在先权利

《商标法》第9条“申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。”32条规定“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”拥有先使用权的构成要件包括：1.在商标权人注册商标申请前，已经存在其他人在使用该商标的事实；2.在先使用人在商品或产品上连续使用该商标，且已经在该市场产生了一定影响；3.在先使用必须基于善意。该限制的宗旨在于保护虽没有注册但已经在市场上有一定声誉的商标在先使用人的利益，实现注册商标专用权保护和先使用权人之间的利益平衡。

4、商标权利用尽

商标的权利用尽是指当附载商标的商品进入市场流通后，商标权人对该商品商标权意义上的控制权即告用尽，商标权人不能禁止该商品在市场上进一步流通，也不能禁止任何人使用该商品。假使赋予商标权人无期限无限制的权利辐射范围将导致权利人获得控制整个市场商品流通的机会，最终形成市场分割和垄断，极大的损害社会公共利益和消费者权利。被告方可以收集、准备购销合同，相关发票和票据凭证，验收单等等来证明自己合法的购买渠道

5、商标未实际使用

若商标权人连续三年未“实际使用”其所有的商标，那么就可以启动“撤三”程序，所谓“撤三”即：注册商标成为其核定使用的商品的通用名称或者没有正当理由连续三年不使用的，任何单位或者个人可以向商标局申请撤销该注册商标。若商标被撤销，那么在一定时间跨度内的侵权责任可能不予追究或者相对减轻。以下情况可以用作商标是否“实际使用”的判定标准：

（1）商标权人自行使用、许可他人使用以及其他不违背商标权人意志的使用，均可认定属于实际使用的行为。

（2）实际使用的商标与核准注册的商标虽有细微差别，但未改变其显著特征的，可以视为注册商标的使用。

（3）没有实际使用注册商标，仅有转让或许可行为，或者仅有商标注册信息的公布或者对其注册商标享有专有权的声明等的，不宜认定为商标使用。

（4）如果商标权人因不可抗力、政策性限制、破产清算等客观事由，未能实际使用注册商标或者停止使用，或者商标权人有真实使用商标的意图，并且有实际使用的必要准备，但因其他客观事由尚未实际使用注册商标的，均可认定有正当理由。

（5）商标的“使用”行为应以核定使用的商品为限

（6）象征性使用不构成商标的实际使用行为

6、权利瑕疵

（1）商标不属于原告

（2）商标属于原告但已经过期，没有续展

（3）商标是否已经、正在或者将来可能被宣告无效

（4）商标是否不当注册或违法注册

（4）商标是否违法律法规的禁止性规定

（5）商标是否属于恶意抢注的商标

三、诉讼程序上的抗辩事由

1、诉讼主体是否适格

（1）原告是否是商标注册人？

（2）原告是否是商标受让人？

（3）原告是否是继承人？

（4）原告是否是被许可人？

2、立案法院是否有管辖权

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第六条

因侵犯注册商标专用权行为提起的民事诉讼，由商标法第十三条、第五十二条所规定侵权行为的实施地、侵权商品的储藏地或者查封扣押地、被告住所地人民法院管辖。

前款规定的侵权商品的储藏地，是指大量或者经常性储存、隐匿侵权商品所在地；查封扣押地，是指海关、工商等行政机关依法查封、扣押侵权商品所在地。

3、审查是否已过诉讼时效

现行《商标法》第十八条规定“侵犯注册商标专用权的诉讼时效为二年，自商标注册人或者利害权利人知道或者应当知道侵权行为之日起计算。商标注册人或者利害关系人超过二年起诉的，如果侵权行为在起诉时仍在持续，在该注册商标专用权有效期限内，人民法院应当判决被告停止侵权行为，侵权损害赔偿数额应当自权利人向人民法院起诉之日起向前推算二年计算。”而2017年发布的民法总则将一般诉讼时效期间延长为三年，不排除在不久的将来侵害商标权纠纷的时效将被延长。被诉侵权人应当注意相关诉讼时效的衔接，若是商标法关于诉讼时效的更新在侵权行为发生且权利人知晓的两年后，那么该行为因为过了诉讼时效而不能予以追究。

四、结语

随着社会、企业及个人对知识产权的逐步重视，商标所蕴含的经济价值和商业声誉越来越受市场经营主体的关注和重视,同时，商标侵权诉讼也日益增多。被诉侵权人在面对此类状告，应当如何应对？一方面，可以从程序上排除法院立案；另一方面，可以从实体程序上排除自己侵权的可能，同时还能从对方商标权属状态和使用状态上入手，梳理出商标侵权抗辩点。鉴于此类案件相关侵权要素的判定都极具专业性，建议涉诉被侵权人及时委托律师对基本案件事实进行梳理，最大程度上进行止损。